从一起投资理财案看私募基金产品风险

文 | 刘畅 刘楚彬

于资金丰富的投资者，私募基金是一种比较常见的理财产品，回报比银行存款利息高很多，随之也带来较高的投资风险。本文将从一起案件，来分析私募基金的投资风险。

一、案件的基本情况

1、黄某根据同学张某的推荐购买私募基金产品，七款产品中有两款全部无法兑付

张某系某天投资管理公司（以下简称某天公司）的理财师，与黄某系同学关系。黄某一直根据张某的推荐购买私募基金产品。

黄某购买了某天公司平台的五款私募基金产品，全部回本获利；但是黄某根据张某的推荐，购买的另两款私募基金产品都出现了无法兑付的情形。其中一款是黄某投资了一百万元的北京云集新农私募投资基金产品（以下简称北京云集基金），另一款是黄某投资了八十万元，张某投资了二十万元共同购买的上海洲实-中铁供应链私募投资基金五期产品（以下简称洲实基金）。张某推荐前两款私募基金产品时，未明确告知黄某北京云集基金和上海洲实基金是否是某天公司平台代理销售的产品，但是云集基金和洲实基金都已在中国证券投资基金业协会备案。

张某向黄某推荐的基金产品，不只是黄某购买的七个私募基金产品，黄某也有听了张某推荐没有购买的情况；作为资深投资人，黄某自己选择买或者不买某款产品。每次购买基金产品时，黄某直接与基金管理人签订合同，向基金管理人指定的托管银行账户付款。张某既不经手黄某的投资款项，也不对基金投资进行管理，黄某购买的七个基金产品基金的回报也直接进入黄某的账户。双方对黄某的基金投资没有口头的或书面的委托协议，张某不会参与分成。

目前，黄某在这两个基金产品中收到了部分回报，但是本金全部无法兑付。

2、黄某起诉推荐人张某要求赔偿全部损失

黄某认为，张某向黄某推荐非本人工作的某天公司平台以外的私募基金产品，造成了两款基金产品不能兑付、自己损失180万元的结果，张某推荐非自己工作平台代理的基金产品的行为存在重大过错；张某曾承诺赔偿自己，却只赔偿了5万元，因此张某应当承担180万元的全部赔偿责任。

张某抗辩理由为：

（1）黄某购买的两个理财产品出现无法兑付情形，黄某应当基于合同的相对性起诉两个理财产品的管理人北京云集公司、上海洲实公司和担保方中铁中基公司。本案中，黄某并没有起诉理财产品的管理人和担保人，而是直接起诉理财产品的推荐人张某，黄某的损失和责任根本无法确定。

（2）双方不构成委托理财合同关系。

（3）张某推荐的不能兑付的两款基金，均已在中国证券投资基金业协会备案，张某已经尽到了审核义务，不构成故意与重大过失。

本案中两个理财产品的管理人北京云集公司、上海洲实公司及担保人中铁中基公司违规发行基金产品，涉嫌集资诈骗刑事案件，该案正在审理过程中，且该刑事案件与本案密切相关，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为经济案件审理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉。本案应当驳回起诉。

二、一审判决支持原告70%的诉讼请求

一审认定原告与被告构成无偿的委托理财合同关系。根据原《合同法》第146条规定，无偿的委托合同因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

因此一审法院认为，受托人承担的是过错赔偿责任。张某未告知黄某其推荐的两款基金产品不是自己工作的某天公司平台的基金产品，未履行告知义务，应承担黄某损失的百分之七十赔偿责任；且被告在微信中多次表示，愿意承担原告损失，故一审判决被告赔偿原告损失121万元。

三、二审改判，裁定驳回原告起诉

二审查明，中铁中基供应链集团有限公司为获取资金，通过上海檀实资产管理有限公司、上海洲实资产管理有限公司、北京云集投资有限公司，违反私募基金管理规定，先后发行北京云集新农私募投资 基金、上海洲实中铁供应链投资基金等39支私募基金产品，中铁中基供应链集团有限公司涉嫌集资诈骗一案现由上海一中院进行审理，该案尚未能审理终结。

二审法院认为：本案涉案的两支基金产品的控制人涉嫌刑事案件且未审结，刑事退赔亦未处理；根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为经济案件审理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉”，因此本案裁定驳回黄某起诉。

本案二审裁定与涉及本案基金管理人及担保方（控制人）的北京、上海等地法院的几十份判决、裁定裁判思路一致。

四、本案二审中的律师代理意见

1、本案不存在一审法院认定的委托理财关系

本案中黄某与张某的关系不是委托理财关系。委托理财关系中的受托人应当接受委托人的款项，并对款项实际控制和支配，代理委托人购买理财产品。但在本案中，黄某在张某的推荐下，自主选择理财产品，并将两个一百万元（其中有张某的20万元）分别汇入理财产品管理人指定的托管银行账户。张某既不接受也不支配黄某的款项，更不对理财产品进行管理，双方根本不构成委托理财关系。张某是黄某购买基金产品的推荐方，其责任最多不超过基金产品的销售方。

一审法院认定双方构成事实上的委托理财关系属于认定事实错误。一审法院基于不存在的委托理财关系适用《合同法》第406条“……无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”，一审法院适用法律也存在错误。

2、张某在推荐理财产品的过程中，不存在故意和重大过失

从黄某提供的黄某与张某的微信聊天记录中可见，张某对理财产品的推荐并未超出理财产品的合同中提示和风险告知的范围，更何况黄某购买的两个私募基金都经过了中国证券投资基金业协会的备案。张某的推荐本身并无故意或无重大过失。

张某在推荐过程中，未告知两个理财产品不是自己工作的某天公司平台代理销售的产品，该行为属于一般过失，并未增加黄某购买基金理财产品的风险，理财产品的风险来自理财产品本身。

3、原告黄某已经对基金管理人的风险告知文件都作出了答复，应当承担市场风险

张某已经通过微信和信件向黄某发送了理财产品的合同及风险告知书等全套资料，没有任何隐瞒。黄某作为资深的基金投资人已经对理财产品进行了审核，基金管理人也对投资人黄某进行了审核。例如在北京云集公司《基金投资者类型测评问卷》中，黄某签字认可自己属于金融资产不低于500万元的专业投资者；在北京云集公司的《投资者回访问卷》中，黄某对每个问题都进行了回答，在“是否知悉未来可能承担投资损失”时签字“是”；在北京云集公司的《风险问卷调查》中，黄某对每一项都进行了回答，称自己的投资知识丰富，北京云集公司称根据黄某的问卷，适合她的基金产品评级为R4。在与北京云集公司签订的《北京云集新农私募投资基金合同》中“投资者声明”中，黄某签字认可“本人知晓，基金管理人、基金销售机构、基金托管人及相关机构不应当对基金财产的收益状况作出任何承诺或担保”；在该基金合同的“投资者告知书”中，黄某签字认可“本人已认真阅读《投资者告知书》，清楚认识并认可募集账户的上述告知内容，并愿意自行承担由此导致的一切风险和损失”。可见，基金管理人对黄某进行了告知，黄某作为合格投资人也对理财产品有了相当全面的了解。

对于私募基金产品不能兑付的情形，如果有责任也主要在基金管理人。法院判决基金的推荐人或者销售方承担大比例的赔偿责任，缺乏法律依据。

4、类案搜索的重要性

作为二审代理人，我们通过搜索网站威科先行查询了多地法院涉及本案两支基金管理人作为被告（有些原告也同时把基金销售方作为被告）的五六十个案例以及上海一中院微信公众号涉及本案基金的控制人、管理人涉嫌集资诈骗一案正在审理的文章，写出代理意见提供给二审法院参考，二审法院采纳了我们上诉方的意见。

五、私募基金产品的投资风险

基金投资产品不能等同于银行存款保本付息，基金的投资人应当对基金产品的风险有相当的认知，并承担相应风险。即使理财从业人员也无法完全预测其风险，否则理财从业人员自己会赚得盆满钵满。

根据《证券法》第一百四十四条“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”

基金产品出现爆雷，即无法兑付，投资人需承担相当大的风险。本案投资人亏损180万元后，起诉基金推荐人（或者销售），被法院终审裁定驳回起诉。

在新浪财经报道的另一起案件中，原告投资120万元亏损30万元，起诉销售机构，结果也被法院判决驳回。该案原告认为，销售公司未尽到适当性义务，将高风险产品销售给厌恶风险的投资人，宣传资料违规宣传与虚假宣传，宣传与合同不一致。原告在诉讼前曾经向证监会北京局投诉，证监会北京局对该销售公司作出“你公司存在向不特定对象销售推介私募基金、与不符合监管机构资质要求的机构合作私募基金销售等问题，我局决定对你公司采取责令改正暂停办理有关业务6个月的行政监管措施”。法院认为销售公司在所有的风险提示评估问卷中，原告对提示的高风险都表示知情和同意，法院判决驳回原告诉讼请求，并表示“理财有风险，投资需谨慎”，理财产品与存款有区别，不具有保本与刚性兑付属性，可能赢利，也可能亏损，其赢利或者亏损都由投资者自己承担。

上述判决反映了相当多法院对案件的态度，即只要投资者签订了相关投资风险告知文件，即对投资风险存在认知，须承担投资相应的风险。

有无法院判决基金管理人承担赔偿责任的案件呢？也有。如果基金管理人或者销售方承诺保本并支付固定利息，有法院认为双方实际上构成了借贷关系，基金的管理人或者销售方要按约定承担支付本金和利息的违约责任。

涉及私募基金的案件都比较复杂，比如涉及“飞单”纠纷和委托理财合同，各地法院也没有统一的裁判规则，在此不一一赘述，今后再另行探讨。