最高院：招投标文件应当作为认定支付工程款时间的依据

来源：《民事审判指导与参考》总第84辑 谢勇 郭培培

作者单位|最高人民法院、湖北省鄂州市中级人民法院

一、案情简介

甲公司向法院起诉称：其系丁公司全资子公司，乙公司系丙政府设立的平台公司。2011年11月3日，丁公司与丙政府签订了《丙市新城区投资建设合作协议》，对新城区土地整理、公建项目代建内容、建设原则、建设模式、双方权利义务等均作了明确约定，其中对于代建项目的代建资金约定由丙政府以土地出让的收益或其他资金支付。2013年5月30日，乙公司、丙政府设立的建设领导小组办公室与甲公司就丙市特色农业研究交流中心、丙市非物质文化遗产展示中心、丙市科普中心、丙市综合行政服务中心分别签订了《建设工程施工合同》。2015年9月10日，丁公司向丙政府提出终止新城区投资建设合作。2015年9月17日，丙政府复函同意终止新城区投资合作，并对后续事宜处理提出了具体意见。2015年10月，丁公司、丙政府分别成立工作小组，全面开展项目清理工作，对丁公司方负责完成的工程节点清单及甩项清单予以确认。2017年9月18日，经丙市审计局投资审计分局审定，丙市综合行政服务中心（含丙市综合行政服务中心、丙市科普中心、丙市非物质文化遗产展示中心、丙市特色农业研究交流中心工程）工程造价为：278608616.99元。乙公司于2018年2月11日支付给甲公司丙市综合行政服务中心工程款4180万元。截至起诉之日，乙公司尚欠甲公司工程款。部分工程施工过程中，因政策发生变化，经双方协商终止部分合同的履行，双方对终止履行合同涉及的工程交付及结算进行了约定。截至目前，全部工程均已完成交付及工程造价结算。但乙公司、丙政府未能向甲公司支付工程款，也未能就工程款支付与甲公司达成还款协议。丙政府设立的建设领导小组办公室为丙政府临时设立的机构，其应当承担的法律后果应由丙政府承担。综上，请求乙公司、丙政府支付丙市综合行政服务中心、丙市科普中心、丙市非物质文化遗产展示中心以及丙市特色农业研究交流中心欠付工程款。

经法院查明，2011年11月3日，丙政府与丁公司签订《丙市新城区投资建设合作协议》，对双方合作代建项目概况、建设模式、权利与义务、违约责任等进行约定。2013年5月21日，乙公司、丙政府设立的建设领导小组办公室分别就丙市综合行政服务中心、丙市科普中心、丙市非物质文化遗产展示中心以及丙市特色农业研究交流中心工程项目发布施工招标公告，其中付款方式载明为工程竣工验收审计后5年内待新城区土地出让后由业主支付工程款。2013年5月27日，甲公司分别在就上述工程项目报送的投标文件中承诺：“如我司中标，我司完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容。”2013年5月30日，甲公司中标丙市综合行政服务中心、丙市科普中心、丙市非物质文化遗产展示中心以及丙市特色农业研究交流中心工程项目。同日，乙公司、丙政府设立的建设领导小组办公室与甲公司分别就上述项目签订《建设工程施工合同》。在专用合同条款部分约定，合同文件组成及优先顺序为：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）承包人投标文件及其附件；（4）专用条款；（5）通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。2015年12月29日，甲公司在丙市的分公司申请对丙市综合行政服务中心、丙市科普中心、丙市非物质文化遗产展示中心以及丙市特色农业研究交流中心工程部分项目甩项验收。2017年9月18日，甲公司、乙公司、丙政府设立的建设领导小组办公室以及丙市审计局投资审计分局共同对丙市综合行政服务中心、丙市科普中心、丙市非物质文化遗产展示中心以及丙市特色农业研究交流中心工程审定造价款为：278608616.99元，并确认上述工程的开竣工日期为2013年6月至2016年5月。

二、法院裁判情况

一审法院认为，关于乙公司、丙政府设立的领导小组办公室应否就丙市综合行政服务中心、丙市科普中心、丙市非物质文化遗产展示中心、丙市特色农业研究交流中心工程向甲公司支付工程款及工程款数额认定的问题。乙公司、丙政府设立的领导小组办公室与甲公司就丙市非物质文化遗产展示中心工程、丙市科普中心项目、丙市特色农业研究交流中心项目、丙市综合行政服务中心项目分别签订的《建设工程施工合同》专用合同条款部分约定，合同文件组成及优先顺序为：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）承包人投标文件及其附件；（4）专用条款；（5）通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。乙公司、丙政府设立的领导小组办公室发布的上述施工招标公告中付款方式载明为工程竣工验收审计后5年内待新城区土地让后由业主支付工程款。甲公司在投标文件中承诺接受并响应招标文件主要合同条款。2017年9月18日，甲公司、乙公司、丙政府设立的领导小组办公室以及丙市审计局投资审计分局共同对丙市综合行政服务中心、丙市科普中心、丙市非物质文化遗产展示中心以及丙市特色农业研究交流中心工程审定造价款为：278608616.99元。因审计时间距甲公司提起本案诉讼不足5年，乙公司、丙政府设立的领导小组办公室目前无须支付该部分工程款。甲公司主张乙公司、丙政府支付丙市综合行政服务中心、丙市科普中心、丙市非物质文化遗产展示中心以及丙市特色农业研究交流中心欠付工程款不能成立，不予支持。故一审判决：驳回甲公司的诉讼请求。

甲公司不服一审判决，提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判乙公司、丙政府向甲公司支付工程款及利息，或发回重审；本案诉讼费用由乙公司、丙政府承担。

二审法院认为，关于案涉工程招标文件关于支付工程款时间的约定是否有效的问题。通过招标投标方式订立建设工程施工合同，有固定的程序，每个程序阶段亦有明确的要求。《招标投标法》第十九条第一款规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”第二十七条第一款规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”招标人发布招标公告是要约邀请，投标人投标是要约，招标人向中标人发出中标通知书是承诺。中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。招标文件、中标人的投标文件和中标通知书构成建设工程施工合同的文本。《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从实践情况看，招标人和中标人依据本条规定自中标通知书发出之日起30日内按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。因此，在当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下，招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书，本身就是合同文本的组成部分。《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”2020年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”因此，在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、中标人的投标文件、中标通知书为准。对于除工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等之外的非实质性内容，应当以当事人的真实意思表示为准。招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了建设工程价款付款时间的，应以招标文件的约定为依据。案涉招标文件已经约定工程价款付款时间。甲公司在投标文件中承诺，如其中标，完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全内容。因此，甲公司关于乙公司、领导小组办公室发布的招标公告中关于付款方式等内容不能构成合同约定，其与乙公司及领导小组办公室签订的建设工程施工合同大部分对付款时间未作出约定或约定不明的上诉理由不能成立，不予支持。

《民法典》第四百九十六条第一款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四百九十七条规定：“格式条款具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形，或者提供格式条款一方不合理地免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利、排除对方主要权利的，该条款无效。”甲公司与乙公司、领导小组办公室系通过招标投标方式签订建设工程施工合同。上述合同并非乙公司或者领导小组办公室为了重复使用而预先拟定且在订立时未与甲公司协商的合同。故甲公司关于案涉招标公告中付款方式所附的“第四章合同条款及格式”属于格式条款，其内容存在提供格式条款的一方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应为无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决关于案涉工程项目付款时间的认定有事实和法律依据，予以维持。故二审判决：驳回上诉，维持原判。

三、主要观点及理由

关于就同一工程签订多份建设工程施工合同的情况下，依哪份合同确定当事人的权利义务问题，主要有下几种观点：

第一种观点认为，应当以备案合同为依据。实践中，当事人为了规避行政主管部门的管理，在备案合同之外另行签订建设工程施工合同。有观点认为，对于这种规避行政管理的行为不应当鼓励，在同时存在备案合同和非备案合同的情况下，应当以备案合同为依据来认定发包人和承包人之间的权利义务。另外，2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”根据该条规定，在同时存在备案合同和非备案合同的情况下，应当以备案合同作为确定发包人和承包人权利义务的依据。但根据住建部目前的有关规定，建设工程施工合同备案制度已经取消。2020年最高人民法院在清理涉及民法典的司法解释时，也未再保留2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定。因此，以备案合同作为确定发包人和承包人权利义务依据的观点缺乏法律依据。过去持这一观点的人较多，目前持这一观点的人已经不多。

第二种观点认为，应以当事人的真实意思表示为依据。就同一标的订立多份合同的情况，实践中十分常见。而且交易本身就是一个过程。同一交易中，当事人可能签订多份合同。这种情况下，应当根据意思表示的解释规则来确定哪份合同是当事人的真实意思表示。首先，如果能够确定当事人实际履行的合同，应当以当事人实际履行的合同作为当事人的真实意思表示。因为当事人已经用履行行为在不同的合同文本之间作了选择。这种情况下，应当以当事人实际履行的建设工程施工合同作为确定发包人和承包人权利义务的依据。其次，如果当事人实际履行的合同不能确定，应当以当事人最后签订的合同为依据确定当事人之间的权利义务。依据合同自由原则，当事人有协议变更合同的自由。如果相同当事人就同一标的签订了多份合同，则后签订的合同是对之前签订合同的变更。这种情况下，当事人最后签订的合同才是当事人的真实意思表示，应当以最后签订的建设工程施工合同作为确定发包人和承包人权利义务的依据。这一观点具有合理性，持这一观点的人也较多。但这一观点具有片面性，只考虑了合同的合意性要件，没有考虑合同的合法性要件。《民法典》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”这一观点忽视了本条第三项规定的合法性条件，即民事法律行为不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背公序良俗。

第三种观点认为，对经过招标投标的工程，应当以招标投标文件为依据，对未经过招标投标的工程，应当以当事人的真实意思表示为依据。持这一观点的主要理由是，如果建设工程经过招标投标，发包人和承包人都应当遵守招标投标秩序。如果允许当事人在招标投标后另行签订新的建设工程施工合同，实际上是否定了之前的招标投标行为，损害了招标投标秩序以及其他投标人的公平竞争权益。对于未经过招标投标的工程，因不需要维护招标投标秩序，因此应当以当事人的真实意思表示为依据。

第四种观点认为，对于同一工程签订多份建设工程施工合同的情况下，应当以哪份合同为依据，要根据民法典、招标投标法的规定具体分析，不能一概而论。除要区分建设工程是否经过招标投标外，还应当区分建设工程施工合同的内容是否是实质性内容。根据《民法典》第一百四十三条规定，有效的民事法律行为不仅要求民事主体具有民事行为能力、意思表示真实，还必须具备合法性要件，即不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。因此，经过招标投标签订的建设工程施工合同，应当遵守招标投标法的规定。《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，对于经过招标投标签订的建设工程施工合同的实质性内容，应当以招标投标文件为依据，对于建设工程施工合同的非实质性内容，应当以当事人的真实意思表示为依据。如果当事人未在招标投标文件之外另行签订协议，仍应当以招标投标文件为准。对此，2020年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”因此，对于经过招标投标签订的建设工程施工合同，工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容应当与招标投标文件一致，其他非实质性内容，应当以当事人的真实意思表示为依据。另外，还需要注意区分必须招标的工程和非必须招标的工程。对于非必须招标的工程，2020年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”因此，对于非必须招标的工程，当事人虽经过招标投标订立建设工程施工合同，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的，仍应以后签订的建设工程施工合同为依据确定当事人之间的权利义务。

四、最高人民法院民一庭意见

就同一工程签订多份建设工程施工合同是实践中经常遇到的问题。在这种情况下，应依哪份合同确定当事人的权利义务，要具体分析。以上四种观点中，第四种观点更为合理。对于通过招标投标方式签订的建设工程施工合同，对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准；非实质性内容应当按当事人的真实意思表示作出认定，当事人未在招标投标文件之外另行签订协议的，仍应当以招标投标文件为准。对于未通过招标投标方式签订的建设工程施工合同，应当以当事人的真实意思表示为依据。当事人的真实意思表示应当以实际履行的合同为准，无法确定实际履行的合同的，应当以当事人最后签订的合同为准。

对于招标文件、中标人的投标文件和中标通知书本身可否构成独立的书面建设工程施工合同，实践中有不同的认识。争议的焦点集中于中标通知书的效力问题。对于该问题，实践中有三种观点。第一种观点认为，《招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，中标通知到达中标人时，建设工程施工合同并不成立，如果中标人收到中标通知后，一方当事人拒不按《招标投标法》第四十六条第一款规定签订书面合同的，应当承担缔约过失责任。第二种观点认为，虽然在中标通知到达中标人之后，招标人与中标人未按《招标投标法》第四十六条规定签订书面合同，建设工程施工合同并不成立，但如果一方当事人拒不履行招标文件、投标文件和中标通知书所规定的义务或者不按照《招标投标法》第四十六条第一款规定签订书面合同却只承担缔约过失责任，对另一方当事人明显不公平，也有违诚实信用原则。根据《招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，因此中标通知到达中标人时可以视为预约成立，只有当招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同后，本约才成立。而双方当事人在招标文件、投标文件和中标通知书中所约定的违约责任属于预约中的违约责任，一方当事人如果违反该预约的约定，仍应承担违约责任。这既有利于平衡双方当事人的利益、维护诚实信用原则，也有相应的法理依据。第三种观点认为，根据《民法典》的相关规定和民法典合同编法理，招标人发布招标公告为要约邀请、投标人投标为要约、招标人向中标人寄送中标通知书为承诺，中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。因此，中标通知书到达中标人时，本约即成立。一方当事人不遵守招标文件、投标文件及中标通知书的约定的，应当承担违约责任，而非缔约过失责任。预约是当事人约定将来订立特定契约的契约。当事人将来要订立的契约为本约，而以订立本约为其标的的契约是预约，但无论是招标文件、投标文件还是中标通知书均无关于将来订立特定契约的约定，因此不能将中标通知书理解为预约。在这三种观点中，第三种观点更为合理。

《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”既然中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。招标文件、中标人的投标文件和中标通知书构成建设工程施工合同的文本。为何该条法律还规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同呢？实际上招标文件、中标人的投标文件和中标通知书本身就是书面建设工程施工合同，已经符合民法典规定的形式要件。从实践情况看，招标人和中标人依据本条规定自中标通知书发出之日起30日内按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。而且，该合同书的内容应当与招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书的内容一致。二者实际是同一个合同，只是表现为不同的书面形式。

《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”2020年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”因此，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准。对于除工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等之外的非实质性内容，以当事人的真实意思表示为准。招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了支付建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据。如果当事人另行签订的合同对招投标文件关于工程价款的约定作出变更的，也应当以招投标文件为准。本案中，案涉招标文件已经约定工程价款付款时间。甲公司在投标文件中承诺，如其中标，完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容。因此，甲公司关于乙公司、丙政府设立的建设领导小组办公室发布的招标公告中关于付款方式等内容不能构成合同约定，其与乙公司及丙政府设立的建设领导小组办公室签订的建设工程施工合同大部分对付款时间未作出约定或约定不明的上诉理由不能成立，不应支持。