朱永红律师│景甜广告代言罚没共722万 商业广告代言应合法合规

2022年5月28日，景甜为广州无限畅健康科技有限公司生产经营的“果蔬类”食品作广告代言，被广州市场监督管理局罚没共722万元！一度冲上热搜榜第一名。

据媒体报道，广州无限畅健康科技有限公司选用景甜为其生产经营的“果蔬类”食品作广告代言，相关“果蔬类”食品为普通食品，该公司无有效证据证实其具有“阻止油脂和糖分吸收”功效。景甜在应知法律法规规定普通食品不得进行治疗、保健等功效宣传，且未经有效途径对代言商品有关功效进行核实的情况下，仍以自身名义和形象在广告中宣称代言商品具有“阻止油脂和糖分吸收”功效，其行为已违反广告法有关规定。景甜上述广告代言违法所得共计257.9万元。广州市天河区市场监管局依据《中华人民共和国广告法》第六十一条的规定，对景甜作出没收违法所得，罚款464.22万元（罚没金额合计722.12万元）的行政处罚决定。

从目前媒体报道信息显示，景甜此次被罚主要是违反广告法的规定。笔者主要从以下几个方面进行分析：

一，关于广州无限畅健康科技有限公司违法行为分析

1，从企查查了解广告主广州无限畅健康科技有限公司（以处简称无限畅公司）的经营范围包括“保健食品销售;食品互联网销售（销售预包装食品）;食品经营（销售预包装食品）;酒类经营”，并不包括医疗、药品、医疗器械，无限畅公司于2021年4月22日取得预包装食品（不含冷藏冷冻食品）销售的食品经营许可证。可见，无限畅公司并未取得医疗、药品、医疗器械经营许可证。

2，对于经营食品贸易的无限畅公司，在无医疗、药品、医疗器械经营许可的情况下，其对外发布的食品广告不得含有医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。因此，无限畅公司“果蔬类”食品广告中含有“阻止油脂和糖分吸收”用语，属于“医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”，违反了《广告法》第十七条的规定 。

3，“果蔬类”食品是否具有“阻止油脂和糖分吸收”功效，目前尚没有证据予证明。因此，违反了《广告法》第二十八条规定 ，构成了虚假广告。

二，关于景甜此次广告代言的法律分析

1，景甜代言之前应亲自使用过商品或接受过服务。广告法规定，代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。关于景甜是否履行这一代言义务，目前尚不清楚。若景甜未履行这一义务，将面临着根据广告法第六十一条的规定，即由市场监管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。

2，景甜未能对广告代言内容真实性进行审核，则承担虚假广告代言的行政处罚责任。《广告法》明确规定，广告代言人”明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。”，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。监管部门对景甜作出的722万元的罚没款，即是根据该条法律规定作出。

因此，作为广告代言人，为规避法律风险，应对广告真实性进行全方面审核，包括但不限于商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息等。

3，虚假广告对景甜广告代言的影响。就目前媒体报道信息来看，广州市场监管部门认定“果蔬类”食品广告为虚假广告。根据《广告法》第三十八条规定“对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。”。

因此，景甜在接下来三年内不得为广告代言，包括其已经代言的广告，将面临不能播出的风险。

4，若景甜代言的广告食品对消费者造成损害的，景甜将面临与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带责任的民事法律风险。

三，商业广告代言人的合规建议

1，广告代言人应了解广告主的经营情况，评估广告主信用和广告代言风险。

无限畅公司广告主注册资本100万，为食品贸易型企业，2021年4月7日成立，公司参保人数目前为0个。从其基本信息可以看出，该公司存大较大的市场风险，广告代言应谨慎。

2，对广告内容进行审查

代言的商品或者服务应不属于法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务，不属于法律、行政法规规定禁止发布广告或者禁止广告代言的商品或者服务。同时，对广告内容应进行审核，广告内容应符合法律、法规、监管规定、道德准则等的合规要求。

3，广告代言人应使用过商品或接受过服务

广告代言人在推荐、证明之前，需要使用商品或者接受服务。使用商品或者接受服务时，广告代言人要确认所使用的商品或所接受的服务与广告相一致，并建议保存使用商品或者接受服务的书面记录，作为以后确认履行相关法律义务的证明。

广告代言人使用商品或者接受服务，应当采用一般消费者认同的习惯和方式。使用商品或者接受服务过程中，广告代言人如果发现或者怀疑商品、服务涉嫌假冒伪劣的，要及时了解有关情况，必要时可拒绝代言，并报告有关部门。

广告强监管时代，作为广告代言人，应谨慎选择广告代言的产品或服务！尤其是明星作为公众人物，更应当严格依法开展广告代言活动，努力创作品质优良、内容真实合法的广告代言作品！

注：文中新闻信息来源于新闻报道

作者：万商天勤（上海）律师事务所合伙人朱永红律师，需经同意，方可转载！