卖淫嫖娼与“一夜情”违法行为的认定

一、嫖娼行为的构成和认定

在相当长的一段时间里，关于“卖淫嫖娼”行为的概念以及如何认定，相关法律及其他行政法规、规章并未给予明确规定，2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》也只是笼统地规定“卖淫、嫖娼的，应给予治安处罚”。实践中，相对较为明确地解释只有最高人民法院和公安部分别下发的答复和批复意见。如最高人民法院在《关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》中指出“卖淫嫖娼一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。”公安部在《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》和《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中分别指出“不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为都属于卖淫嫖娼行为”，“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。”

关于上述答复和批复在实践中的适用性，人民法院认为，依照《人民法院组织法》全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的相关规定，凡属于法院审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。据此，最高人民法院的上述答复系对相关法律应用问题所作的适用性解释。而公安部作为《治安管理处罚法》中所明确规定的负责全国治安管理工作的国务院公安部门，其根据实践情况，在不违反上位法规定的情况下，对卖淫嫖娼行为的概念加以明确，亦有利于解决实践争议及公安机关统一执法尺度，具有一定的正当性和合理性。另外，从前述批复内容看，其所明确的卖淫嫖娼概念体现了卖淫嫖娼行为的本质特征，与最高人民法院所作的前述答复内容基本一致，并无明显不当之处。综上，上述答复和批复在目前依然有效的情况下，可以作为认定卖淫嫖娼行为是否构成的依据。

从上述答复和批复内容可以看出，“卖淫嫖娼”行为的构成要件应包括：

1.发生在不特定的异性或同性之间;

2.以金钱或财物为媒介进行交易;

3.发生性关系。

认定卖淫嫖娼行为的成立应从是否符合卖淫嫖娼行为的构成要件等方面进行综合判断，违法行为人此前是否因同类违法行为受过治安处罚不影响公安机关对其实施违反治安管理行为的认定、查处；行为人是否以某类违法行为为职业或多次从事该行为，亦不是卖淫嫖娼违法行为构成的法定条件。

二、“一夜情”能否成为“嫖娼”行为的法定抗辩理由

实践中，一些进行卖淫嫖娼违法活动的嫌疑人经常会将“一夜情”作为逃避公安机关行政执法和免于治安处罚的辩驳理由。二者之间在客观方面确实存在一些共同点，如都是发生在不特定的对象之间，双方在交往过程中发生了性关系等，但判断二者到底是应属于社会伦理道德调整范围，还是应属于法律制裁范围的关键也是清楚明确的，即上述行为是否系建立在以金钱或财物为媒介的基础之上的。如果是那么显然属于公安机关应严厉打击的卖淫嫖娼的违法行为范畴。

“一夜情”并非一个具体明确的法律概念，更不是否定卖淫嫖娼违法行为构成的法定抗辩理由。如前所述，是否构成卖淫嫖娼违法行为的关键在于双方之间是否以金钱为媒介发生性关系；判断双方是否具有感情基础应从双方结识的目的和动机、双方结识时间长短、双方交往期间的感情因素等多方面进行综合分析。