刑事实务：申请羁押必要性审查与申请变更强制措施的区别

我国《刑事诉讼法》第九十五条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”这就是广受好评的羁押必要性审查制度。为了履行好这项职责，最高人民检察院与其内设的刑事执行检察厅于2016年先后出台《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》（以下简称《规定》）和《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）>的指导意见》（以下简称《意见》），为羁押必要性审查制度的全面推进奠定了可操作的法律基础。

羁押必要性审查制度给已经被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人增加了一个变更强制措施的新途径，受到了刑辩律师的普遍欢迎，并被广泛应用。然而，由于申请羁押必要性审查与申请变更强制措施之间具有紧密的联系，在申请目的与条件上也有重合与近似之处，导致二者容易混淆。作为刑辩律师，厘清二者之间的区别，有利于更好地保障当事人的合法权益。根据《刑事诉讼法》及《规定》、《意见》等相关法律、司法解释和规范性文件的规定，申请羁押必要性审查与申请变更强制措施之间的区别主要有如下六个方面：

一、基本含义和申请事项不同

《刑事诉讼法》规定了五种刑事强制措施，按照强制力度的轻重排列分别是：取保候审、监视居住、拘传、拘留、逮捕。所以，申请变更强制措施的基本含义就是申请将强制力度大的强制措施变更为强制力度小的。具体申请事项一般是申请将拘留、逮捕变更为取保候审或监视居住，或者申请将监视居住变更为取保候审。根据《刑事诉讼法》第三十七条的立法精神，辩护人不能逆向申请变更强制措施。广义上的变更强制措施还包括变更强制措施的执行方式。根据《刑事诉讼法》第七十五条的规定，监视居住根据具体执行地点的不同分为“在住处执行”和“在指定的居所执行”两种。显然，在住处执行对犯罪嫌疑人和被告人的正常生活影响最小，也更有利于保障其合法权益。因此，在当事人被指定居所监视居住的时候，辩护人也可以申请变更监视居住的执行方式，即申请将指定居所监视居住的执行方式变更为“在住处执行”。

根据《刑事诉讼法》第九十五条和《规定》第二条，羁押必要性审查的基本含义是指人民检察院对被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有无继续羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施的监督活动。顾名思义，羁押必要性审查的申请事项必然是要求检察机关对犯罪嫌疑人、被告人是否有“继续羁押的必要”进行审查。根据《规定》，对于经审查认为不需要继续羁押的，人民检察院可以建议办案机关予以“释放”或者“变更强制措施”。所以，辩护律师可以在“羁押必要性审查申请书”中明确提出是希望检察机关建议办案机关释放当事人，还是变更为某一种具体的强制措施，以供检察机关提出建议时参考。

二、受理申请的机关范围不同

根据《刑事诉讼法》第九十七条，变更强制措施可以根据案件处于刑事程序的不同阶段，分别向公安机关、人民检察院和人民法院申请。具体来说，案件处于侦查阶段的，向负责侦查的公安机关申请；案件处于审查起诉阶段的，向审查起诉的人民检察院申请；案件处于审判阶段的，向受理案件的人民法院申请。

按照《刑事诉讼法》第九十五条的规定，羁押必要性审查只能向人民检察院申请。根据《规定》第八条，具体接受羁押必要性审查申请的只能是“办案机关对应的同级人民检察院刑事执行检察部门”。如果申请人误将羁押必要性审查申请提交到了其他人民检察院，则其他人民检察院“应当告知申请人向办案机关对应的同级人民检察院提出申请，或者在两个工作日以内将申请材料移送办案机关对应的同级人民检察院，并告知申请人。”

三、申请期间与顺序不同

《刑事诉讼法》没有限制申请变更强制措施的期间，因此，只要当事人在刑事诉讼程序中被羁押，辩护人都可以为其申请变更强制措施。根据《刑事诉讼法》第九十五条，羁押必要性审查只能在犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后向人民检察院申请。

在既可以申请羁押必要性审查，又可以申请变更强制措施的情形，合理的选择应当是，先向办案机关申请变更强制措施，不被同意后，再向检察院申请羁押必要性审查。具体来说，在侦查阶段，先向侦查机关申请变更强制措施；在审查起诉阶段，先向公诉部门申请变更强制措施；在审判阶段，先向受案法院申请变更强制措施，上述申请不被同意后，再向相应的人民检察院刑事执行检察部门申请羁押必要性审查。

四、申请理由不同

如前文所述，申请变更强制措施主要是指申请将拘留、逮捕等羁押性强制措施变更为取保候审、监视居住等非羁押性强制措施。《刑事诉讼法》第六十七条、第七十四条分别对可以取保候审和监视居住的条件进行了规定，辩护律师在申请变更强制措施的时候，应当根据自己所申请变更的强制措施种类，对照《刑事诉讼法》第六十七条、第七十四条的相应款项提出当事人符合变更为该种强制措施的条件和理由。虽然在具体的申请书中，也可以提出一些法律原则、法律政策甚至人情道德等方面的理由，但应当以《刑事诉讼法》规定的条件为主，也就是说，申请书重点在于阐述“符合法定条件”，切不可喧宾夺主，舍本逐末。

申请羁押必要性审查，应当以《规定》第十七条、第十八条和《意见》中的相应条款列明的情形作为主要申请理由。其中，特别要重视的是《规定》第十七条所列明的四种情形，只要犯罪嫌疑人、被告人具备其中之一，进行羁押必要性审查的检察机关就“应当”向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议。仔细分析《规定》第十七条，可以发现四种情形的核心要素均是“案件发生重大变化”，包括证据、事实、情节、侦查状况、羁押期限等方面。因此，羁押必要性审查的申请书，要着重说明当事人案件在这些方面发生了重大的、根本性的变化，原先批准或者决定逮捕时的羁押必要性已经不复存在。

五、审查程序和期限不同

变更强制措施的审查程序简单，期限较短。审查程序方面，公检法三机关各不相同：（1）按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十九条、第一百零六条的规定，公安机关办理取保候审和监视居住的审批流程为：制作呈请取保候审（监视居住）报告书——县级以上公安机关负责人批准。（2）依据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第九十一条、第一百一十一条，检察机关对犯罪嫌疑人取保候审和监视居住实行三级审批，即“办案人员提出意见，部门负责人审核，检察长决定。”（3）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百一十三条：“人民法院……对被告人采取、撤销或者变更强制措施的，由院长决定。”由此可见，变更强制措施的审批是办案单位的内部行政审批程序。审查期限方面，根据《刑事诉讼法》第九十七条的规定，公检法三机关在收到变更强制措施的申请后，均应当在三日以内作出决定。

羁押必要性审查的程序复杂，期限相对较长。在审查程序上，根据《规定》第四条和《意见》第五条，羁押必要性审查采用案件办理的模式进行，具体程序包括：羁押必要性审查案件的受理、立案、审查、结案、提出释放或者变更强制措施建议等步骤。由于采用案件办理模式，羁押必要性审查案件需要在检察机关统一业务应用系统登记、流转和办理，跟其他案件一样要接受案件管理部门的监督。在具体办理过程中，除了听取各方意见的非公开审查方式外，对于不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件，人民检察院还可以进行公开审查。公开审查可以邀请与案件没有利害关系的人大代表、政协委员、人民监督员、特约检察员参加。由此可见，在一定程度上，羁押必要性的审查程序具有“准司法程序”的特征。审查期限方面，根据《规定》和《意见》，刑事执行检察部门应当在收到申请材料后三个工作日以内提出是否立案审查的意见，报分管副检察长或者检察长批准。对于决定立案的羁押必要性审查案件，应当在立案后十个工作日以内决定是否提出释放或者变更强制措施的建议。案件复杂的，可以延长五个工作日。也就是说，一般情况下，羁押必要性审查案件从受理到作出决定，最多需要十八个工作日。如果案件是由人民检察院控告检察、案件管理等部门收到申请后转交给刑事执行检察部门，或者是由其他人民检察院转交的，办理期限相应增加一至两个工作日。

六、受理机关作出决定的法律效果不同

从法律效果来看，受理申请的公检法等办案机关对于变更强制措施的申请，如果同意，有权直接变更；如果不同意，有权直接驳回。换句话说，受理机关对于是否同意变更强制措施有决定权。

对于羁押必要性审查的申请，受理申请的检察机关只能对“是否有羁押的必要”作出判断，而不能直接作出“释放或者变更强制措施”的决定。在检察机关认为没有继续羁押的必要的情况下，也只能“以本院名义向办案机关发出释放或者变更强制措施建议书，并要求办案机关在十日以内回复处理情况。”

检察机关的建议对办案机关没有法定的约束力，办案机关有权根据自己对案件的判断自行决定是否采纳。尽管如此，检察机关作为法律监督机关，其建议对其他办案机关有着重要的影响力，被采纳的可能性较高。所以，在直接向办案机关提出变更强制措施的申请不被批准的情况下，可以尝试向检察机关提出羁押必要性审查申请，或许能得到检察机关的支持，达到“曲线救国”的目的。