员工“说走就走”有啥法律风险？HR又该如何应对？

HR做得越久，遇到的五花八门的人也就越多。见过这样的人嘛？前几天还在茶水间点头微笑，结果有一天人突然不见了，电话也打不通。

其实跳槽不可怕，可怕的是任性地“说走就走”。有些人甚至是被竞争单位“挖墙脚”挖走的，若是离职时将工作中重要的文件和电脑数据带走或删除，还将给公司造成严重的损失。

那么面对这样不告而别的员工，到底该如何应对呢？

“ 自 动 离 职 ”

不 是 法 律 专 业 术 语

首先要说明的是，“自动离职”并不是法律专业术语，这只是对员工主动要求离职的一种习惯性称呼。它是指劳动者终止劳动关系时不履行解除手续，擅自出走离岗，或者解除手续没有办理完毕而离开单位，即员工单方的违纪、违法行为。通俗的讲，就是员工不辞而别。

● 根据我国法律规定，劳动者享有“预告解除”和“即时解除”劳动合同的权利。

预告解除：提前30天书面通知用人单位。

即时解除：用人单位存在某些情形，劳动者可立即解除劳动关系，情形有：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全。

因此，劳动者无论是预告解除还是即时解除，都应告知用人单位。

员 工 不 辞 而 别 是 否 违 法

所谓员工不辞而别，是指拟离职的员工未依据合同的约定和法律的规定履行提前通知义务，而擅自离开工作岗位。

根据《劳动合同法》规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内三日通知用人单位，可以解除劳动合同。因此，劳动者辞职，应该履行提前通知用人单位的义务。反之，则属于劳动者违法解除劳动合同。

对于违法解除或是给用人单位造成损失的员工，企业有权利追究其法律责任。

关 于 离 职 的 竞 业 限 制

对于“劳动者违反劳动合同约定的保密义务或者竞业限制，泄漏用人单位商业秘密从而导致企业利润下滑产生经济损失。”这样的情形，通常是在员工离职后发生的，双方已不存在劳动关系，用人单位追究劳动者的损失赔偿责任，可以按照双方约定并结合实际损失大小要求劳动者进行赔偿，此时用人单位追究劳动者的法律责任仅以主张损害赔偿为限，不能向劳动者追究“违约金”。

根据《劳动合同法》规定，除违反服务期限和违反竞业限制约定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金；同时《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

在 这 种 情 况 下

企 业 面 临 哪 些 风 险

首先双方劳动关系是否存续处于不确定状态，用人单位无法举证证明劳动者已提出离职申请，如果用人单位若置之不理，不采取任何应对措施，将有可能向劳动者支付经济补偿金，即劳动者与用人单位均无法证明离职原因的，视为协商一致解除，用人单位需支付经济补偿金。

如此时员工仍有劳动报酬尚未结清的，劳动者可以此为由主动提出解除劳动关系，要求用人单位支付经济补偿金，而用人单位往往因举证不能而承担败诉的风险。

劳动者未按规定履行请假、辞职手续而擅自离岗且无正当理由的，其行为是不符合法律规定的，但法律并没有明确规定此种情形下用人单位享有解除劳动合同的权利，用人单位之所以能够对劳动者“自动离职的行为”作出相应处理，是基于规章制度的规定，根据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，作出解除劳动合同的意思表示。

即用人单位在规章制度中明确：劳动者未按规定办理请假手续未出勤的，按旷工处理，单次或累计旷工达到一定天数的，视为严重违纪，用人单位有权解除劳动关系。

实 操 中

应 注 意 以 下 几 项 风 险 防 控

第一，需确定劳动者“自动离职”的事实，固定相关证据，用以证明劳动者确实存在违纪、违法行为。

比如，最直观的证据有：打卡、考勤记录，返岗通知记录等，其次也可以采取录音录像、证人证言等方式。 因为，在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》及《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中明确规定，用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定，而引发劳动争议的，由用人单位承担举证责任。

第二，需审查规章制度的合法性及有效性。

包括三个方面，是否经民主程序制定，是否经公示或者告知劳动者，内容是否合法，这是用人单位能否依据规章制度行使用工自主权的体现。

第三，作出“解除/终止劳动关系”的决定，并将决定告知工会，征询工会意见。

如果用人单位辞退员工未履行此程序的，将极有可能构成违法解雇，面临支付赔偿金的风险。但在劳动者申请劳动仲裁前，用人单位有补正的机会。

根据《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。（值得注意的是工会没有审批权，这只是一个意见征求的程序）

在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条中，做了如下规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”

第四，将《解除/终止劳动关系通知书》送达给劳动者本人，并固定已经送达的相关证据。

通知书中应载明解除劳动关系的事由，依据，解除劳动关系的时间节点，并同时通知劳动者回用人单位办理离职手续及工资结算。《解除/终止劳动关系通知书》必须送达给劳动者本人，决定方能生效。一般采取的通知方式有：短信、微信、邮件、EMS，但要注意保存证据。

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