融资｜企业债权融资方式及风险防范

企业的融资方式按大类来分有两类，债权融资和股权融资。债权融资是指企业通过举债的方式进行融资，债权融资所获得的资金，企业需要支付利息，并在借款到期后向债权人偿还本金。股权融资则指企业通过出让部分企业所有权，通过企业增资的方式引进新的股东的融资方式。股权融资所获得的资金，企业无须还本付息，但新股东将与老股东同样分享企业的盈利与增长。

一、债权融资的特点

• 债权融资获得的只是资金的使用权而不是所有权，负债资金的使用是有成本的，企业必须支付利息，并且债务到期时须归还本金。
  

• 债权融资能够提高企业所有权资金的资金回报率，具有财务杠杆作用。

• 与股权融资相比，债权融资除在一些特定的情况下可能带来债权人对企业的控制和干预问题，一般不会产生对企业的控制权问题。

二、债权融资的方式

债权融资的具体操作方式很多，比较常见的有银行贷款、公司债券、信托贷款、民间借贷、金融租赁、银行保理、内部筹资等。但是，对于民营企业来说，更多的是采用银行贷款和民间借贷的方式来解决融资问题。

银行贷款是企业融资的重要来源，在办理贷款时，要选择合适的贷款机构、关注利率问题、还要考虑合理的贷款期限和贷款协议的签署。比较贷款利息，减少因贷款高息而造成的负债增大的法律风险；要关注和了解不同贷款方式下的利率价差；要确定资金需求期限，避免因贷款期限不当而支付高额利息；在签署贷款协议时，争取更多的有利条件，避免无条件接受银行专用条款，加大企业成本。

民间借贷是企业通过与银行等金融机构以外的具有富余资金的企业或自然人等主体签订借款合同获取资金的一种方式。根据2015年9月1日实施的《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及2020年8月19日最高人民法院关于修改《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的决定，除存在第十四条规定的情形（ “具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。” ）外的民间借贷合同都应受到法律保护。需要指出的是，司法解释虽然承认企业之间为生产经营需要进行资金拆借合法，但企业如果以贷款牟利为主要业务而进行借贷的行为仍然是违法无效的，还会受到金融监管机构的严厉打击，甚至涉嫌刑事犯罪。

1贷款

贷款一般除了到期偿还本金外，还要定期支付利息。在申请贷款时企业可能需要用一定的资产作抵押。总的来说，贷款会优先于股权获得收益和企业清偿的资产。其中有抵押的贷款优先于没有抵押的贷款和企业的其他负债获得补偿。

相对而言，企业申请贷款的速度快、较为灵活，但是在企业缺乏信用记录或抵押物时，贷款申请很难获得批准，且贷款使用用途往往会受到限制。

2债券

债券是一种需要付息还本的企业借款票据，属于长期债务，它是一种从属债务，也就是清算支付优先顺序在普通贷款之后的一种债务，所以银行有时候会将其当成贷款人的资产看待，也就是在计算资产负债比时不把它划为债务，从而可以为企业提供高一些的贷款授信额度。当然这种情况的前提是债券的偿付期还没那么快到期。

有一些投资人会在提供债券时附带股票认购权，这样在企业经营不好时投资人可以优先收回本金，而企业经营好的话可以商定价格认购股票分享企业增值的收益。很多MBO投资基金用债券加股票的方式来投资MBO企业。有时候投资基金公司也会要求债券持有者拥有投票权。

企业债券由于国家法规对发行主体的严格规定，实际运用受限较多。

3可转换债券

可转换债券就是在一定条件下或规定时间内可以转换成普通股股权的债券。可转换债券使得投资人既可以坐收本息，又可以在企业经营成功的情况下分享企业的增值。

创业投资机构倾向使用可转换债券这种投资工具，往往以优先股加可转换债券的形式投资于创业企业，因为在投资项目都不那么成功或者是失败的情况下，采用这种投资工具可以令投资损失降至最低，获得债权的利益；而在投资企业大获成功时，投资人有机会把债券变成股权，以增加投资收益。

但可转换债券有时候并不受融资企业的欢迎，因为融资企业必须为这种安排支付本息，从而加重了企业的财务负担，减少了现金流。如果投资人以可转换债券的形式投资，融资企业还要审核一下，投资人拥有直接购买的股份加上转换后的股份可能超出了企业股东愿意出让的股份比例。

4从属可转换债券

比可转换债券更低级的还有从属可转换债券。这种债券没有投票权，但根据合同可以有权获得财务报告，而且在一定条件下也可以转换成股权，并且有权限制有优先权的债务的数额。在公司清算时从属可转换债券比普通股和优先股优先获得支付。

5过桥贷款

过桥贷款是一种短期贷款，是在企业急需资金、尚未完成长期融资安排之前的一种权宜之计。在杠杆收购和企业上市前往往需要一笔过桥贷款来实现交易的操作。

过桥贷款的风险性很高，不管是企业的原股东还是外部资金提供者，可能要求借款人以企业的资产或股权作抵押，所以借款人都会全力在过桥贷款到期之前做好长期融资的安排，甚至为此向长期资金提供者作出很大让步。正是因为如此，企业对过桥贷款的条款要认真斟酌，把期限尽量安排长一些，乃至预先设定把过桥贷款转成长期贷款的条件。

三、法律风险防范

无论是采取银行贷款还是民间借贷，都应该防范法律风险，具体要注意如下几方面：

1禁止性规定

不得违反法律法规的禁止性规定。目前法律禁止性规定主要体现在《民法典》第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条及《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《民间借贷司法解释》）第十三条。

2利息不得预先扣除

借贷时利息不得预先在本金中扣除。如双方约定借款100万元，出借人只支付了90万元，10万元扣下预先作为利息。这种预先扣除利息的做法很难获得法院认可，法院通常会认定实际出借金额为本金。

3利率

借款的利率约定要符合《民间借贷司法解释》的利率要求。2020年8月18日，最高法院对《民间借贷司法解释》中利率的“两段三区”进行修正，将2020年8月20日后的民间借贷案件利率保护上限调整为4倍LPR。以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布2021年12月20日贷款市场报价利率(LPR)为1年期LPR为3.8%的4倍计算为例，民间借贷利率的司法保护上限为15.2%。还有，如果同时约定了逾期利息、违约金及其他费用的，出借人可以选择主张，也可以一并主张，但总计超过年利率15.2%的部分，人民法院不予支持。

4违约风险

企业在债权融资时，要根据自身规定资产、经济收支情况进行判断和预测。借款到期后，如无法归还的情况下，沉重的债务压力和违约责任都会给企业带来不利的影响。

5担保风险

近年来，由于企业之间相互担保、连环担保等问题出现，一旦一个环节资金链出现问题，就会出现连锁反应，导致资金链上的企业都会出现生存危机，甚至是走向破产。如涉及到个人资产担保，这种违约风险还会给企业的创始人个人生活带来一定的影响。因此在对外担保的时候一定要格外慎重，对自身应对能力也要有理性的预测。

6刑事法律风险

企业在向银行贷款的时候提供虚假资料，不仅要承担民事责任，还有可能构成贷款诈骗罪；企业在通过民间借贷融资的过程中，也要遵守金融监管，规范操作，避免非法集资或合同诈骗等刑事法律责任。

四、明股实债

1明股实债的概念来源

“明股实债”伴随着实务操作而产生，并非有明确含义的法律概念。2017年2月13日，中国基金业协会发布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号-私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》第一次对“名股实债”进行了规范意义上的界定：“本规范所称名股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。”

然而，从银行业监管来看，“明股实债”被涵盖于“带回购条款的股权性融资”中。2006年7月，原银监会发布的《关于进一步加强房地产信贷管理的通知》（已废止）中首次明确将“投资附加回购承诺等方式”视同间接发放房地产贷款进行监管；2008年10月，原银监会办公厅发布的《关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》文件中提到，严禁以投资附加回购承诺等方式间接发放房地产贷款，严禁以购买房地产开发企业资产附加回购承诺等方式变相发放流动资金贷款；2017年初，原银监会更新的《G06理财业务月度统计表》中涉及到“带回购条款的股权性融资”，将其表述为“投资方在资金以股权投资方式进行投资之前，与资金需求方签署一个股权回购协议，双方约定在规定期间内，由资金的使用方承诺按照一定溢价比例，全额将权益投资者持有的股权全部回购的结构性股权融资安排。”

此外，在税务层面，2013年7月，国家税务总局《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》中规定，企业同时符合下列五个条件的混合性投资，按照债权投资的实质来征收企业所得税：（一）被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同）；（二）有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；（三）投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；（四）投资企业不具有选举权和被选举权；（五）投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。

而在司法领域，与之最接近的是，最高人民法院在1990年11月发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，其中提到“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷”。

“明股实债”作为一种融资工具，在投资方式上不同于纯粹股权投资或债权投资。一般而言，“明股实债”是以股权方式投资于被投资企业，但以回购（投资本金的全额回购或加息回购）、第三方收购、对赌、定期分红等形式获得固定收益，与融资方约定投资本金远期有效退出，以及约定利息/固定收益的刚性实现为要件的投资方式。

“明股实债”并无统一的交易模式，“明股实债”交易过程一般包括认购、投资入股、退出三个环节。银行理财、集合信托及保险资金是目前存续的“明股实债”类投资的主要投资方。股权投资主体形式主要有股权投资计划、信托计划及私募股权投资基金等。退出方式主要有回购、第三方收购、对赌、优先/定期分红等。

2明股实债的关键性因素

判断明股实债的关键因素包括投资收益的约定、主体退出方式以及投资主体权利三方面，具体如下：

（1）投资人以定期获得固定收益为目的

股权融资与债权融资形式不一样，目的也不一样，股权实质是“共享收益、共担风险”，而债权则要求保证本金安全并获得固定收益，并不对被投资方的经营成果有请求权。而在明股实债的融资安排中，投资人虽然是以股权方式投入资金，但不论企业经营状况如何，被投资方均需按照约定向投资者支付本金和利息，该投资方式应主要体现“债”的特点。

（2）主要通过股权远期回购方式实现退出

明股实债结构中底层股权的退出普遍以股东或实际控制人承诺远期回购为主，在此基础上亦有增加对回购的连带担保，或由高信用等级主体提供本金回购与预期收益补足的承诺等增信措施。除回购外，通常保证投资人的退出的措施还有对赌条款、强制定期分红条款、股权维持费、抽屉协议等方式，但是应注意退出方式的相关表述 。

（3）除享有重大事项决策外，投资期限内，不参与融资主体的经营管理和分红明股实债模式中，投资人基于增信的需要往往要求进入被投资企业的董事会，抵押不动产，对重大事项有决策权，甚至派驻管理人员、保管印章等，但这些安排多数仍以保障投资人本金与利息预期收回为目标，并不谋求对融资主体的经营管理权，也不要求对融资主体的净资产和经营成果享有分配权。投资人作为实质的债权人不实际参与项目的经营管理。

投资人的投资目的仅是为了取得固定回报，协议中并未详细约定投资人参与公司管理的权利，投资人实际上也未行使股东管理权的，即便登记为股东，也应认定其仅享有债权 。

3明股实债结构被认定为债之后的效力

一旦确定投资人的真实意思是取得固定收益而非成为真正股东，则往往存在名为股权转让（或增资扩股）实为借贷的问题，构成虚伪意思表示中的隐藏行为。 此时存在两个行为，名义上的股权转让（或增资扩股）属于虚伪意思表示，根据《民法典》相关规定，通谋的虚伪意思表示无效，至于隐藏的行为按“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 ”据此，应当依照民事法律行为的一般有效要件来认定其效力，这就涉及借贷合同的效力认定问题。 根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定，企业间为生产经营需要签订的借贷合同为合法有效。

最高院民二庭第5次法官会议纪要指出，在部门规章或监管政策对某项交易模式明确禁止的情况下，通过该交易模式规避监管部门的规定，本身就是违反法律或政策的行为，而不仅仅是一个规避法律从而属于法律解释的问题了。此时，一方面，要坚持只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效的原则，对违反部门规章、监管政策的合同，不能轻易认定无效。另一方面，前述原则并非绝对，违反监管规定确实损害公共利益的，可以依据民法典合同编的相关规定认定行为无效。当然，在认定是否损坏公共利益时，务必要从严掌握标准，并详细阐明理由，尤其不能简单地以违反监管规定为由就认定损坏公共利益。因此，金融监管的变动性与司法裁判尺度的稳定性之间的矛盾决定了，此前被认为并不违法的某些业务，在强监管的背景下可能面临着违规甚至无效的问题。

五、“应收账款”债权融资

1应收账款债权融资过程的法律风险

（1）关于基础合同效力对融资合同的影响

《民法典》第一百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条均对合同的效力无效的情况进行了规定。司法实践中，法院倾向性认为融资方未尽审慎义务或者故意与债权人串通实际为借贷的，都可能导致被认定为借贷法律关系或融资无效，进而影响融资合同中投资方的权利。如果投资方尽到了审慎义务，则尽管基础交易合同无效，也并非必然导致融资合同的无效。

投资方审查债权时要尽审慎义务，不能局限于形式审查，要注意审查基础合同及其履行情况，如除了对业务进度表、验收报告、发票等文件的审查外，还要就业务具体情况进行现场踏勘。以避免因基础合同无效而导致融资合同无效的风险。

（2）关于能否以将来应收账款债权进行融资

通常情况下，都是债权人将已形成的、确定的应收账款转让给投资人，由投资方为其提供融资。那可否将其享有的将来应收账款转让给投资方进行融资呢？不同的交易模式，答案是不同的；如AMC类投资人则不能收购，因其受《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》的约束，只能收购已经形成、且逾期未付的构成不良的工程款应收债权。

《民法典》第七百六十一条规定：“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”根据上述民法典的规定，债权人也可将“将有的应收账款”进行保理业务。需要注意的是，如果对于未来应收账款保理不加管控的滥用，很容易沦为“名为保理、实为借贷”，则风险很大。若要尽量规避前述风险，需加强对于基础合同的审核，对于未来应收账款操作保理的可期待性、可确定性等相关要求。

（3）新债权人是否具有应收账款业务的优先权

如是工程项目，根据《民法典》第八百零七条的规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这就是承包人享有的“建设工程优先权”。

2融资方（企业）应注意事项

（1） 投资人的经营资质

投资人是否具备经营资质是否会影响投资合同的法律性质，如非经监管机构批准设立的保理商从事保理业务能否成立保理法律关系。

（2）应收账款未转让

交易结构的核心要素是应收账款要实际进行转让，否则相应的法律关系可能无法成立，可能形成事实的借贷法律关系，并可能以实际发生的法律关系认定双方的权利义务。

融资方除应关注上述事项外，建议同时关注投资人的融资渠道。如在保理融资过程中，2019年10月发布的《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》规定：“商业保理业务是供应商将其基于真实交易的应收账款转让给商业保理企业，……商业保理企业不得吸收或变相吸收公众存款，不得通过网络借贷信息中介机构、地方各类交易场所、资产管理机构以及私募投资基金等机构融入资金；商业保理企业的融资来源，可以通过股东借款、发行债券、再保理等渠道融资。”从该通知可见，保理资金如果直接向社会公众、向自然人进行融资或通过地方交易场所等机构融入资金，其融资渠道、来源可能存在不符合国家相关法律法规规定的风险。实践中也存在很多保理商融资渠道不规范，为图便利，要求融资方同意其套印多份空白认购协议，以便其向第三方进行募集资金，导致融资方在后续融资过程中无法把控风险，进而产生第三方与融资方、保理商的纠纷等。

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