网络游戏著作权侵权判定的几种方法

我国法律虽然对网络游戏是否构成侵权并无具体规定，但是经过借鉴国外的成熟经验，结合大量司法判例，我国也已经初步形成了一套侵权判定方法，包括如下两种方法。

（一）思想与表达二分法

思想与表达二分法简而言之是指著作权法只保护作品的独创性表达，而不保护作品的思想。思想主要是一种抽象的概念，通常是大脑的思维活动，不能被人直观地感知;而表达是对思想的具体描述，可以被人直观的感知，并且表达的形式多种多样。以网络游戏为例，游戏的设计理念就相当于思想，而将设计理念制作成一款直观可视的游戏时，就变成了一种表达。

思想是属于全人类的，每个人都可以拥有，而表达则是属于个人的，对同一种思想，不同的人会产生不同的表达，也会形成不同的作品。只有具有独创性的表达才会受到著作权法的保护，而思想并非其保护对象。网络游戏是一个包含多种元素的复杂体，思想与表达紧密融合在一起，想要区分显得比较困难。在司法实践中，法官在判定网络游戏是否构成侵权时，会不断将属于思想的元素过滤，保留属于表达的元素，然后再分析表达的独创性，从而判定侵权是否成立。

（二）接触加实质性相似判定法

接触加实质性相似判定法已经被我国法官在网络游戏著作权侵权案件中广泛运用。此方法是分两步进行的，第一步是判断被告作品和原告作品是否构成实质性相似，第二步是判断被告是否接触过原告的作品。具体而言，实质性相似就是将两款游戏作品按照一定的方法进行分析比较，然后判断其是否构成实质性相似，如果构成，那么网络游戏著作权侵权成立。

接触的认定要比实质性相似的认定简单一点，具体是指被告有很大的机会接触到原告的作品，了解原告作品的相关信息。需要说明的是，被告是否接触了原告的作品需要相关的证据予以佐证，而举证责任则是由原告承担，无疑加重了原告的败诉风险。若没有相关证据证明被告接触了原告作品，但是却通过对比定了两个作品构成实质性相似，并目这种相似足以让人们认为两个作品类似干一个作品，那么原告仍然可以主张被告的作品构成侵权。但是如果被告有充足的证据能够证明自己没有接触过原告作品，那么即使两款游戏构成相似，也不会构成侵权。

针对接触加实质性相似判定方法的具体应用，先后诞生了多个测试方法，包括阿尔泰测试法、内部、外部测试法、模式测试法、功能测试法等多种方法，但应该意识到没有一种方法是绝对精确的，每种方法都各有其利弊。

阿尔泰测试法又称三步测试法，即抽象-过滤-比较法。第一步，抽象。即为了确定两款网络游戏是否实质相似，必须将游戏中的不受保护的思想部分进行剔除，比如游戏玩法、游戏规则，留下能够用直观感受到的表达，比如人物美术造型、游戏场景地图。此步骤也正是思想与表达法在网络游戏中适用的具体体现。第二步，过滤。即对上个步骤中所留下的表达进行适当的排除。著作权法只保护具有独创性的表达，而并非所有的表达都具有独创性，有一些表达是属于公有领域的大家可以随便使用的表达，这就要求我们在对网络游戏进行比对时，需要将这一部分通用的表达过滤去除，比如游戏中的特定情节，剩下的就是受著作权法所保护的表达了。第三步，比较。在经历上述两步之后，就要对网络游戏剩下的表达予以比较，这个过程是十分重要的，在经历此过程之后，就可以判断是否构成侵权。

二分

此方法虽然步骤繁琐，实则逻辑缜密，对于网络游戏侵权判定需要谨慎，而该方法则很好地体现了这一点，即不能仅仅通过游戏外表特征的相似就认定其构成侵权，而应该经由上述三个步骤，对游戏进行严格的抽象、过滤和比较，最终得出合理合法的结论，从而更好地保护网络游戏著作权人的权利。

内部、外部测试法的第一步是详细比对被告的作品，判断是否存在表达上的相似，这一阶段是客观分析，即外部检验，可以引入专家证词。如果该阶段认定构成相似，那么就进入第二步，由外行观测者判断相似的实质性，这是一个主观的过程，是一种内部检测，专家让位于外行观测者。外部检测首先就是将不受保护的思想与不受保护的表达剔除出去，将可能遭到侵权的表达罗列出来;而内部检测是不了解案情的普通人对两个游戏作品的主观反应，即普通人先对两款游戏进行体验，然后将两款游戏的体验感觉进行比较，如果体验感觉大同小异，那么两款游戏就实质性相似。

模式测试法的提出者认为著作权法不保护游戏的主题，但是保护其模式。此处的主题是指游戏的思想，此处的模式是指游戏中情节发展与角色互动发展。如果原被告作品的主题思想是相同或者近似的，并不能说明有侵权行为发生，需要进一步考虑其情节的发展或者游戏角色互动发展是否也具有相似性，如有，则侵权成立。但是此方法对于那些没有模式的网络游戏而言，是没有适用的可能性的。