一、基本案情
1、x诊所是依法经核准登记、准予执业的医疗机构，具有医疗机构执业许可证、营业执照及药品使用质量管理规范确认书。该诊所的法定代表人为李某煜，其具有执业医师资格证书和执业医师执业证书；原告是该诊所的药师，其具有药师资格证书。2020年6月16日，被告对原告进行调查询问并制作询问笔录，原告在询问笔录中陈述以下事实：
2、原告是x诊所的实际所有人，是该诊所的药师，具有药师资格证书，但不具有医师资格证书和医师执业证书。x诊所的法定代表人李某煜是原告聘请的医师，由原告每月根据诊所经营情况向其支付工资，其平时在该诊所坐诊，原告负责卖药、发药。
3、2020年6月9日，苏姓患者母亲到x诊所时，李某煜及原告均不在诊所内，原告的丈夫孙某宁在诊所内打扫卫生。之后，孙某宁与原告接通微信视频通话，苏姓患者母亲与原告进行视频通话聊天。在视频通话中，苏姓患者母亲称想拿些药；原告询问怎么了；苏姓患者母亲说脖子上长了两个淋巴结，肚子也不舒服；原告又问疼吗；苏姓患者母亲说有点疼。
然后，原告就给其推荐了炎可宁片、肠胃宁片、双歧杆菌四联活菌片、舍雷肽酶肠溶片四种药，并告知了苏姓患者母亲和孙某宁四种药的使用方法及用量，由孙某宁在药品外包装上注明了使用方法和剂量后将药给了苏姓患者母亲。当时每种药品给了2盒，由孙某宁收取药费共202元。
4、上述事情经过，李某煜不知情。同时，原告还向被告提交了医疗机构执业许可证、药师资格证书等相关证件材料。
二、原告观点
1、x诊所是合法的医疗机构，成立于2016年6月28日，法定代表人李某煜，经营范围为中医科诊疗服务、保健食品销售，统一社会信用代码为DTNx，本诊所的执业许可证有效期至2020年9月30日，登记号为PDYx，本诊所的《药品使用质量管理规范确认书》编号为Ax，原告的x市初级专业技术职务资格证书编号为x。以上证件合法有效。
一病号母女俩是原告的老乡，其女儿因支气管哮喘急性发作，控告原告没有处方权、不是医师，从反面证明了病人找路某蓬看病的客观事实不存在，也就是“诊疗活动”的客观事实不存在，药剂师出售药物的客观事实存在，医疗机构违规卖处方药的客观事实存在。
但是，舍雷肽酶肠溶片这个处方药的说明书是公而告知的“用药处方”，是一个“诊疗活动”的书面记录，视同医师的“医嘱”，视同药剂师根据处方指导用药，对于有基础病的病人应当遵守药品说明，帮助拿药的亲属应当尽到监督管理之职。
2、本诊所因新冠疫情期间医师、护士一直未上班，原告药剂师将诊所变成了药店，该店具有销售保健食品经营范围。药剂师的“向顾客说明如何服用等相关事项”以及“回答病人的咨询”职责，进行的是违规销售处方药的活动，如果出现问题也只是医疗机构的医疗事故纠纷问题。
3、被告认定原告“非法行医”证据不足。刑法学的“医疗活动”与行政法学的“诊疗活动”一致。原告的违规卖处方药与指导用药，既不是诊断用药，也不是治疗用药，更不存在护理问题，原告不在现场，均不构成“诊疗活动”而推定为“非法行医”情节。
原告是药剂师，在医疗机构中行使的是药剂师的职责，出现医病纠纷，应当适用《医疗事故处理条例》规制。将原告从医疗机构中独立出来，认定为“非法行医”，没有法律依据。被告应当正确适用法律，对他人的举报、控告，依法认定为医疗事故纠纷，现有被告掌握的证据不足以证明原告“非法行医”，责令停止“诊疗活动”的处罚确有错误。
三、被告观点
本案中，原告未取得医师执业证书，2020年6月9日原告通过微信视频通话问询患者症状后，对疾病作出判断并开具药物(其中舍雷肽酶肠溶片系处方药)来消除、缓解病情的行为，系非法从事诊疗活动。
被告依法作出卫生监督意见书，程序合法。综上所述，被告针对原告的违法行为作出卫生监督意见书，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。
四、庭审意见
本案中，被告作出的案涉卫生监督意见书，并未全面、准确地适用法律条款，故其作出的行政行为，属于适用法律错误，依法应当撤销。
五、法院判决
撤销被告x市x区卫生健康局于2020年6月16日对原告路某蓬作出的卫生监督意见书。
【声明】司法裁判案例。
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