《法治社会》2022年第1期要目

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《法治社会》2022年第1期要目

【行政法治】

1.行政法典总则制定的正当性研究

关保英（1）

2.行政法典编纂进路中数字政府的形塑

刘学涛（21）

3.行政诉讼实质解决争议的反思与修正

孔繁华（33）

4.自动化国家的行政法

［美］卡里·科利亚尼斯（著），苏苗罕、王梦菲（译）（47）

【视野纵横】

5.意大利法院适用诚信原则典型判例研究

徐国栋（58）

6.回归乡贤在乡村治理中发挥作用的要素分析

——以广东惠东张立军为对象

高其才、张华（68）

7.个体赋权在算法决策治理中的定位

谢琳、曾俊森（86）

【实务观察】

8.法律行为视角下对出资自治的理性约束

廖艳嫔（100）

9.抢劫罪结果加重犯共同犯罪认定研究

王若思（114）

【行政法治】

1.行政法典总则制定的正当性研究

作者：关保英（上海政法学院）

内容提要：《民法典》颁布后，行政法典总则的制定成为学界和实务部门关注的焦点，而行政法典总则制定的正当性何在则需要从理论上予以回应。行政法典总则首先是一个独立的法典，具有总括性和统领性；此外，它也是一个公法体系。我国行政法体系取得的成就及其存在的瑕疵能够从正反两个方面说明行政法典总则制定的重要性。据此，行政法典总则的制定具有支持法律体系、正名公法体系、整合行政法体系和对接其他部门法体系的法治价值。从行政法与宪法关系、行政部门法的独立性、行政法规范的规模、行政法相关理念和原则的成熟性等进路分析都能够支持行政法典总则制定的可能性。行政法典总则的制定应当以作为行政基本法、确立行政法治理念和基本原则、形成统一体例、补充缺失板块、统摄部门规则和地方规则为技术线路。

关键词：行政法典总则；正当性；行政法体系；公法体系

2.行政法典编纂进路中数字政府的形塑

作者：刘学涛（西北政法大学枫桥经验与社会治理研究院）

内容提要：2021年1月1日，《民法典》的正式施行不仅开创了我国民法的新纪元，而且民法典编纂的立法经验，为其他领域的法典制定特别是行政法典的制定创造了条件。治理对象加快数字化和治理场景日趋复杂多样展现了以数字政府建设为引领，撬动社会生产生活全领域数字化改革更具必要性与可行性。通过梳理学界、政府、企业不同观点后认为，数字政府是对电子政务的延伸和重塑，指政府应用数字技术履行职能而展现的一种政府运行模式，本质上是政府治理的数字化转型。从理论和实践来看，数字政府呈现四大特征：用户至上、数据驱动、整体协同、泛在智能。数字政府建设的时代价值一方面在于整合信息资源、提高工作效率，另一方面在于变革服务方式、改进服务质量。厘清数字政府的基础性问题，有利于揭示数字政府在中国的发展语义。在法治政府建设的大背景下，行政法法典化的政策指向愈加清晰，未来的研究应抓住行政法法典化的契机来回应数字政府新时代的呼唤。

关键词：电子政务；数字政府；行政法典；法典化；数字行政法

3.行政诉讼实质解决争议的反思与修正

作者：孔繁华（华南师范大学法学院、最高人民检察院检察理论研究所法治前海研究基地）

内容提要：实质解决行政争议是法院主动融入国家治理体系现代化建设的一项司法政策，法院借助党委、人大、政府和社会的支持，通过庭前引导、诉前调解和诉中协调等手段，将调解率和撤诉率作为检验争议是否得以实质解决的标尺，进一步通过司法建议、典型案例和行政审判白皮书等措施提升司法权威。倡导实质解决争议具有积极作用和客观效果，但部分创新手段与司法权被动性和中立性特点不符，协调缺乏规范依据且导致法院放弃判断权，片面追求低上诉率与当事人的诉权相悖。解决上述问题，应将诉前调解改造为行政调解，重申行政诉讼解决争议之立法目的，法院充分行使审判权彰显法律效果，修改《行政诉讼法》设置合意停止诉讼程序。

关键词：行政争议；实质性解决；司法能动；诉前调解

4.自动化国家的行政法

作者：［美］卡里·科利亚尼斯 著，苏苗罕、王梦菲 译（宾夕法尼亚大学，同济大学法学院、上海市人工智能社会治理协同创新中心，同济大学法学院、上海市人工智能社会治理协同创新中心）

内容提要：行政机关将日益依赖机器学习算法驱动的数字自动化。美国行政法可以适应这样的未来吗？不仅高度自动化的国家完全可以符合存在已久的行政法原则，而且在实现行政法的专家决策和民主问责的核心价值方面，负责任地使用机器学习算法的效果可能更优于现状。显然，算法治理有可能做出更为准确的、由数据驱动的决策。此外，由于其数学特性，算法很可能成为民主机构更为忠实的智能体。然而，即使自动化国家更为智能、具有更高问责度，它也可能存在缺乏同理心的风险。尽管我们不应夸大人工驱动的官僚机构现在所具有的同理心程度，但是大规模转向算法治理将给行政法带来新的挑战，那就是如何确保自动化政府同时也是具有同理心的政府。

关键词：自动化系统；行政法；机器学习；算法；同理心

【视野纵横】

5.意大利法院适用诚信原则典型判例研究

作者：徐国栋（厦门大学法学院罗马法研究所）

内容提要：为了推进对外国适用诚信原则经验的国别化和案例化研究，为我国司法和立法提供借鉴，本文研究了意大利法院适用诚信原则的四个典型判例，分别关系到主观诚信、客观诚信、端方和禁反言，从而比较全面地展示了意大利法院适用诚信原则的经验。这些判例大多经过三审，到最高法院结案，所以具有典型性。主观诚信涉及对诚信者的奖励，意大利的免还标的物的价值只还其价格的奖励措施具有鲜明的个性。客观诚信与端方并列，代表了意大利立法者独特的思想历程，法院还是把它们作为两个不同的原则适用。在本文分析的案例中，客观诚信原则起了情势变更原则的作用。禁反言的确立属于《意大利民法典》的特色和优势，但法院考虑到一个自然人在一个法人中担任的不同角色以及“前言”和“后言”之间存在较长的时间间隔，倾向于柔化禁反言原则的效力。

关键词：诚信原则；判例；最高法院；端方；禁反言

6.回归乡贤在乡村治理中发挥作用的要素分析

——以广东惠东张立军为对象

作者：高其才、张华（清华大学法学院）

内容提要：回归乡贤是乡村治理的重要主体力量。在乡村治理中乡贤作用的发挥需要以情感要素、能力要素、实力要素、权力要素为依托。其中，以乡情、亲情、师生情为主要成分的情感要素是新乡贤回归乡里、治理乡村的重要前提，以找准治理方向能力、布局治理空间能力、争取治理资源能力、突破治理瓶颈能力、改善治理软环境能力为主要成分的能力要素是回归乡贤有效治理乡村的关键，以经济实力为主要成分的实力要素是新乡贤主动参与乡村治理、保证治理有效的物质基础，以村庄公共决策权为主要内容的权力要素为回归乡贤发挥作用提供合法性保障。为更好地发挥回归乡贤的作用，可在法治的框架下补足缺失要素，为新乡贤回归乡村、投资乡村、建设乡村、引领乡村发展、参与乡村治理、实现乡村振兴创造条件。

关键词：新乡贤；乡村治理；情感要素；能力要素；实力要素；权力要素

7.个体赋权在算法决策治理中的定位

作者：谢琳、曾俊森（中山大学法学院）

内容提要：厘清个体赋权路径在算法决策治理中的定位才能合理界定个人权利范围和效能。算法决策治理具有双重目标，即尊重人的主体性和解决算法决策的功能性问题。个体赋权存在个体能力不足、解释意义不足、个体权利绝对化等限制，不宜将其作为解决算法决策功能性问题的主要路径。个体赋权的定位主要在于尊重人的主体性，通过构建算法“正当程序”为使用算法提供正当性基础。个体赋权的内容应当体现为通过透明权利适度提高算法透明度，以便于个人了解自动化决策并提出观点和质疑。解决算法决策功能性问题的重心应当转向以“风险预防规则”和协同治理模式为核心的个人信息影响评估，形成全过程治理。

关键词：自动化决策；算法治理；个体赋权；协同治理；个人信息保护法

【实务观察】

8.法律行为视角下对出资自治的理性约束

作者：廖艳嫔（中山大学法学院）

内容提要：注册资本登记制度改革如一场风暴，源起行政领域，后席卷立法、司法领域。立法上带来的后果是《公司法》及三个司法解释的相应修改。司法上带来的影响则体现为法院对投资者意思自治的格外尊重与对投资者利益的倾斜性保护。立法只卸下了先前套在投资者身上的枷锁，却未革新相应监管规范。司法更是视维护投资者意思自治、保障投资者利益为政治正确，对投资者过分“溺爱”。“宽进严管”作为改革的基本原则之一，其“宽进”精神无疑得到了立法、司法的贯彻，但“严管”的态度却付之阙如。依法律行为理论，出资自治行为应受到公司利益、第三人利益等因素的约束。投资者意思自治不应成为损害公司、第三人利益的借口。司法应当改变“重宽进，轻严管”的立场，以理性约束出资自治、宽进和严管并行的逻辑处理相关纠纷。面对非破产情形下股东出资能否加速到期问题，司法应持肯定立场。

关键词：法律行为；认缴制改革；出资自治；出资义务；加速到期

9.抢劫罪结果加重犯共同犯罪认定研究

作者：王若思（吉林大学法学院）

内容提要：抢劫罪结果加重犯在世界范围内都被立法者规定为较重的刑罚。尽管学界诟病结果加重犯违背责任主义，但是结果加重犯仍然客观大量存在于各国刑事立法。可以从规范结果加重犯共同犯罪的认定的角度来减少结果加重犯的适用。以危险性本质说为背景，客观层面以先前行为理论限制共同犯罪人的作为义务来源，主观层面以共谋射程理论判断行为是否过限。通过在司法实务案例中的运用，上述理论对于规范抢劫罪结果加重犯的司法认定具有重要作用。

关键词：抢劫罪；结果加重犯；共同犯罪；先前行为；共谋射程

《法治社会》（双月刊）是在广东省法学会长期编辑出版《广东法学》内刊基础上创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。办刊宗旨为：立足广东、面向全国，及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果，传播最新法治信息，交流最新学术思想，促进法学研究成果的转化应用，为我国社会主义法治建设和法学研究事业的繁荣发展服务，为建设法治中国、法治广东服务。

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 董倩 张文硕

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