故意杀人罪死刑的裁量

来源：法务之家

这里所说的“死刑的裁量”，主要是指“死刑立即执行”还是“死刑缓期二年执行”的问题。这在法律规定上虽然只是一步之遥，但却是生与死的分界，可谓是事关重大。笔者近日刚刚接受委托担任陈某故意杀人案一审被判处死刑的一起上诉案，又看到近日媒体上所披露的 “姐弟坠楼案”中的对被告人张波、叶诚尘的死刑判决，以及对“一家三口灭门案”中的被告人张志军的死刑判决（一审死刑，二审死缓，再审又死刑），这些死刑判决深深引发了笔者对死刑判决的裁量问题，死刑的法定标准是什么？司法实务中当如何进行把握？具体裁量时必须考虑哪些因素，等等。这既是司法者及诉讼参与人所关心的，也是一般群众所希望明白的。

一、我国刑法规定的死刑条件

我国《刑法》对死刑条件的规定是在第48条：“死刑只适用与罪行极其严重的犯罪分子，如果不是必须立即执行死刑的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这是由“79刑法”第43条“死刑只适用与罪大恶极的犯罪分子，如果不是必须立即执行死刑的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”将死刑条件由“罪大恶极”修改为 “罪行极其严重”。这里的“罪行极其严重”，既应当包括客观危害或者说其造成的实害后果极其严重，也包括主观恶性极其严重。缺少其中一个方面都不能认为是“罪行极其严重”。因为如果没有主观恶性的行为——行为人主观上没有故意或者过失的行为是谈不上犯罪或者罪行的，更遑论“罪行极其严重”了，过失犯罪尽管也造成了多人死亡或者财产的极大损失，也仍然不能认为是“罪行极其严重”，没有死刑甚至没有无期徒刑。这是没有异议的。“罪行极其严重”与“罪大恶极”比较，在承继是原有主观恶性上的“恶极”之外，更强调了客观危害后果的极大，而仅是“罪大”是不够的，是极大才可以。应当认为，“97刑法”提高了死刑的条件和标准，这也没有异议的。

我们再联系刑法的具体规定，看立法上对 “罪行极其严重”规定的认定和和把握。在我国刑法中，绝对确定的法定刑只有第121条 “以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑”的“劫持航空器罪”这一个犯罪。只要行为人劫持航空器罪致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，即判死刑且只能判死刑，这当然可以认为是由立法者直接认定的“罪行极其严重”的情况。我们再结合法条的文义看，“极”，是 “顶点、尽头”之意（参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》，商务印书馆2016年第7版，第607页），意思很明确，到了极点、顶点，即没有比此更为严重的了，无以复加了。我们从“罪行极其严重”的法条文义再结合第121条的具体规定，就可以明确什么是“罪行极其严重”的犯罪了。首先，主观方面上看，它一定是直接故意犯罪，是有预谋的犯罪，行为人胆大妄为，将众多人的生命、巨大的财产处于危险中的犯罪等。其次，在客观方面，一定要有“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的”情形。而故意杀人罪的“罪行极其严重”，结合故意杀人罪的规定，其客观方面的表现则表现为行为人的行为致人重伤造成严重残疾、死亡的情形。而在主观方面则表现为直接故意犯罪，有预谋的犯罪；在犯罪中犯意坚决还是犹豫；犯罪后坦白自首还是听其自然亦或是嫁祸于人，等等。应当说，就故意杀人罪的死刑裁量来说，其客观方面的把握是不难的，是导致了被害人重伤（严重残疾）还是死亡，是造成一人死亡还是多人死亡。有的仅仅造成被害人重伤（严重残疾）就被判处死刑，有的造成了死亡或者两个人死亡，仍然被判处死缓，其差别就是因为主观恶性的区别——主观恶性的大小有别。

二、故意杀人犯罪主观恶性的认定和把握

笔者认为，可以从以下情况把握和认定被告人的主观恶性：

第一，从实害后果看主观恶性

就故意杀人罪来说，杀死一人和杀死两个人以及以上，其主观恶性是必须予以区别的。例如，在中国古典法中，有一种特殊的杀人叫“杀一家三人”，其指杀害一家无辜三人行为。认为这种罪行的社会危害性极大，性质特别严重，需要专门立法予以惩治。我国传世法典从《唐律疏议》到《大清律例》，“杀一家三人”罪都纳入“常赦所不原”的“十恶”范畴，其位列谋反、谋大逆、谋叛之后，属于排名第五的不道的内容之一，判处最为严重的刑罚。参见陈新宇：从律例规定变化看古典中国法“情法之平”，载《检察日报》2018年4月10日第3版）。

发生在2018年的陕西汉中市的张扣扣在2018年“除夕当天”为母复仇案，张扣扣当场杀死了三个人，且是有预谋的犯罪。尽管在归案后有坦白等轻微的从轻情节，但仍然应当认定为主观恶极极大，适用死刑立即执行的。在对“一家三口灭门案”中的被告人张志军杀二人当场死亡，一人送医院后死亡。一审判处死刑，二审改判死缓。引起舆论一片哗然，很快又提起再审，再审改判为死刑（参见《刑事法库》公众号）。这些都可以说明故意杀死多人，是认定行为人主观恶性极大的一个条件。

第二，杀死一人的故意杀人在法理情上有可以宽宥的情节尽量不判死刑

实践中的故意杀人罪，大多是杀死一人的案件，且也正是这样的案件对死刑的认定和把握最容易出现偏差。笔者以为，就一般情况来说，杀死一人的故意杀人案，只要有自首、立功、坦白等法定从轻情节的，一般都不应当判处死刑。虽然没有法定从轻情节，但事出有因，在法理情上有可以宽宥情节的，也不予判处死刑。这在有关规定及司法实务中都可以找到依据的。

例如，在2010年“两高”“三部”颁布的《关于办理死刑刑事案件审查判断证据若干问题规定》也特别强调对判处死刑的量刑事实进行查明，除法定的量刑情节，还应当审查以下影响量刑的情节：“（一）案件起因；（二）被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小；（三）被告人的亲近属是否协助抓获被告人；（四）被告人平时表现及有无悔罪态度；（五）被害人附带民事诉讼赔偿情况，被告人是否取得被害人谅解或者被害人近亲属谅解；（六）其他影响量刑的因素”。最高人民法院周强院长在第七次《全国法院刑事审判工作会议》的讲话中强调要“正确适用刑事法律，要兼顾天理国法人情 ……以公认的情理展示司法的良知。”（转引自崔志伟：“卡迪”模式与刑事司法公正的实现，《交大法学》2021年第2期，第5—22页）一些地方法院也进行了有益的探索，例如，2010年河北省高级人民法院就出台了《<人民法院量刑指导意见（试行）实施细则>》，其中规定：“被告人的亲属举报被告人犯罪，提供犯罪人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破、抓获被告人情形的，可以酌情减少被告人基准刑的20%以下”（ 参见《检察日报》2011年10月27日第3版：陈新宇：告与不告是一个问题）。被告人的亲属举报被告人犯罪，被告人的亲近属是否协助抓获被告人，被告人的平时表现比较好等，这些和认定被告人故意杀人的主观恶性的相关性并不是那么紧密的，但在司法实践中还是都考虑进来的。

再如，周光权教授在对指导案例第4号王志才故意杀人案的评论中指出：“‘王志才故意杀人案’判无期徒刑都可以，完全不足以死刑。有很多原因，比如说到恋爱关系，由于是恋爱关系，所以是事出有因。另外，他愿意赔偿。而且，他属于自杀未遂，这个情节在刑事诉讼中没有认真考虑。当一个人犯罪以后，他还愿意自杀的话，那么这种人不是特别坏的人。良心上，他有自我谴责、自我惩罚的因素。对于自我惩罚的，在刑事诉讼上，我们要对其进行特别考虑。所以我们的追诉时效制度，就是因为考虑到被告人的良心被折磨了几十年，再去追诉他其实不合适。”（梁根林主编：《当代刑法思潮（第三卷）刑事政策与刑法变迁》，北京大学出版社2016年10月第1版，第143—144页）。

回到笔者辩护的陈某故意杀人案，陈某和被害人叶某是同村村民且是邻居，还有着一定的亲戚关系，叶某为建造房屋的方便将陈某开荒种了20多年的土地的围墙敲开，在土地上堆放垃圾，还将陈某出行的唯一道路用大量的土堆放堵塞，使得陈某的摩托车无法进出。在陈某找村委会、派出所等多部门无法解决的情况下，在叶某又一次用锄头清理陈某的土地时，被陈某发现连捅数刀，叶某手中拎着锄头跑走几十米后，倒地后于两个小时后死亡。虽然，陈某在庭审过程中只承认捅刺一刀，法庭认定犯罪态度不好。在控方认定被害人有一定过错的情况下，法庭却没有认定。法庭还将陈某追赶了叶某几步而停止的行为认定为想继续加害（其实，在可以追上而停止追赶也完全可以认定为停止加害）。但最后还是依据刑法第232条，57条第一款等条款，判决：C犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身（参见福建省南平市中级法院【2021】闽07刑初6号《刑事判决书》）。

当然，虽然是只是故意杀死一人，但如果没有任何法理情上可以宽宥的情节的话，当然也是可以判处死刑的。例如，若干你前发生在陕西省西安市的药家鑫捅死车祸受害人案，本来是药家鑫违章将人撞伤，由于害怕负担医疗费等责任，将受伤倒在地上的受害者连捅数刀，致使其当场死亡。北京的韩磊摔死婴儿案，韩磊刚出狱不久，因为走路和推婴儿车的妇女发生纠纷，即残忍地抱起无辜的婴儿摔死。这种情况，行为人的行为虽然只是致一人死亡，但死亡的人都是毫无过错的，是完全无辜的，可以认为就是无端的加害行为。药家鑫案是这样的，韩磊案也是这样的。韩磊案中即使是婴儿的母亲有些许的不当，有什么理由摔死无辜的婴儿呢。像药家鑫案、韩磊案即使只是造成一人死亡，但死者毫无过错和不当，纯属无端侵权且残忍的行为，是可以认定主观恶性极大的，进而可以判处死刑的。

第三，死刑裁量当如临如履、要把认定说清楚讲明白

最高人民法院长期负责死刑核准的党建军法官说到死刑错案时谈到，错误的出现重要的一点是缺少一种司法职业怀疑精神。他指出，一是该疑的不疑，而轻信偏信；二是有疑的不排除；三是排疑的时候只做不利于被告人的解释；四是疑罪不作从无处理，而是从轻（梁根林主编：《当代刑法思潮（第三卷）刑事政策与刑法变迁》，北京大学出版社2016年10月第1版，第344页）。上述C案的死刑判决就被党建军法官言中。

挂职于最高人民法院负责死刑复核的北京师范大学法学院卢建平教授在谈到自己死刑复核时开始下不了笔，后来下得了笔了，但下笔以后有常常怀疑自己，做噩梦（同上，第346页）。有这样一种敬畏生命的心态，在判决或者复核时就会如临如履，就会尽力也可以把事实弄清楚搞准确。

在2021年“12.4宪法日”开始在中央电视台第一套节目连续三天播出的《今日说法》的《正义的守护》节目中，讲安徽省高级人民法院院长高级大法官董开军任审判长审理的一起被告人熊伟故意杀人上诉审一案中。一审判处被告人熊伟死刑立即执行。基本案情是，熊伟找不到他以前的一个朋友，就到该朋友的父母家，因为其朋友父母不想告诉其儿子的联系方式，被告人熊伟即持刀将该朋友的母亲杀死，将朋友的父亲杀为重伤。董开军带领合议庭的法官到社区、派出所等地了解案情，也了解被告人熊伟的人日常表现情况，了解到熊伟从小娇生惯养，有业不就，经常在社区闹事捣乱等，最后又经过审判委员会讨论，最后才维持原判的裁定。可见，大法官的死刑判决的认真、怀疑精神以及如临如履心态。这样的法官判处的死刑案件才是可信赖的。

再就是判处死刑的法官，一定要把为什么要判处死刑说清楚讲明白，仅仅自己明白不行，还要让当事人明白，其他人也明白才行。尤其是在基本事实清楚，基本证据确实的案件中也一定要如此。写好判决书是法律的要求，也是最高人民法院一直以极为重视的问题，在涉及被告人生死的判决中理应当做得更好一些。特别是在哪些那些“基本事实清楚，基本证据确实”的死刑案件中，虽然定罪是没有问题的，但要判处死刑，仅满足于此还是很不够的。在死刑的判处中一定不能满足于“两个基本”。尤其是对案件的每一个细节，例如，犯罪的起因，被害人对犯罪的发生是不是有过错，哪怕是一丁点儿过错也不能放过，都要弄清楚，不能因为是细节就疏忽或者是不重视。尤其是对被告人和辩护人提出的问题和疑点都要弄清楚、说明白，不能留下疑点，等等。这样，一方面让被告人“死要死个明白”对被告人的亲属及其社会一切所关心该案件的人都清楚和明白为什么必须要判处这个被告人死刑，而不能是判处死缓也更不能判处无期徒刑。