劳务公司代开增值税专用发票行为是否构成虚开增值税专用发票罪

劳务公司代开增值税专用发票行为是否构成虚开增值税专用发票罪

劳务公司接受委托向受票单位开具增值税专用发票，从而使受票单位能够抵扣用人成本。这种情况是否构成虚开增值税专用发票罪呢？

首先我们需要厘清虚开增值税专用发票罪的犯罪构成要件，而在搞清楚犯罪构成要件之前，首先需要搞清楚什么是“虚开”。虚开增值税专用发票罪中的“虚开”指的是为自己虚开、为他人虚开、介绍他人虚开和让他人为自己虚开行为之一，根据《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（法[2018]226号）的规定，行为人虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。

本罪的犯罪构成要件我们不作赘述，具体可以参见笔者以往的文章以及其他法律专家、教授的专著。化繁为简来看，“虚开”中有“虚”的成分，那自然就有骗的目的和行为。所以，本罪中行为人在主观上应当具有骗取税款或者逃税的目的，客观上实施了虚开的行为并且最终造成了增值税税款损失的结果，这是认定构成本罪的基本逻辑。而这个基本逻辑应当贯穿于审查是否构成本罪的始终。

前述咨询在实践中十分常见。这种行为是否应当以虚开增值税专用发票罪定罪处罚呢？有人担心，如果处罚则涉众之广难以想象。但若不处罚是不是又有纵容犯罪的嫌疑呢。我们认为，此时应当重点审查客观结果，即是否确实造成了税款损失。比如受票单位受票数额与其支出的用人成本一致，未造成税款损失，则不宜以本罪定罪处罚。

有人说“法不责众”，对于此种在实践中常见的问题就不应当定罪处罚。此时我们应当注意审视“法不责众”的背后逻辑，如果实践中确实存在大量的此种现象，第一审查该种现象是否违反了公序良俗、社会基本道德以及法律对良善的追求等基本价值判断。第二审查法律的滞后性，进而对其完善和修正。比如对于实践中大量存在的诈骗犯罪，难道因为数量大就不追究其刑事责任吗？同样，对于拐卖妇女儿童、拐骗儿童等现象也应当追究刑事责任。另外，从另一个层面来看，我们也需要认识到法律的滞后性，为使其与社会经济发展相协调而修正法律也是正当的。比如刑法中原来的一些罪名都被删除，比如投机倒把罪等，这是与时俱进的表现，所以说，法律同样需要适应和促进社会和经济的发展。

虚开增值税专用发票罪设立之初并没有预测到纷繁复杂的社会现状以及发展如此迅猛的经济现状。比如对于上市企业上市业绩中可能存在虚开的情形、因贷款所需而需要虚开等情形。

最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》一（3）规定，进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。对于这种解释，应当区别对待。该解释发布于1996年，彼时的社会和经济状况与当今大相径庭。但因该司法解释并未失效，所以我们需要根据立法目的对这种行为予以区分。审查重点应当为代开行为是代为实开还是代为虚开，全部虚开还是部分虚开？这些情形都应当审查清楚。

具有骗税目的应不应当作为本罪的实质要件虽然在实践中存在争论（行为犯和目的犯之争）。截至目前，本争论应当已尘埃落定。最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》已经明确，“注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。”由此可以确定，如果行为人没有骗税的目的，没有造成税款损失，则代开行为也只是违反税收征管法的规定，属于行政违法行为。