失主眼看着男子拿走自己掉落的手机，毫无反应，男子涉嫌犯罪吗？

编者观点：盗窃罪是破坏占有的犯罪，侵占因是变占有为所有的犯罪；占有是一种事实状态，财物是否处于权利人占有之下，应以一般人的标准作为依据。权利人占有意识的松弛，应受事实占有状态和社会一般观念的限制。

【简要案情】2019年2月20日傍晚，蔡某搭乘同事的电动自行车，到一个地铁口附近下车。蔡某从电动车左侧绕到右侧，与同事聊天。下车时其手机不慎从口袋滑落至电动车左侧地面上。这个时候，闫某骑电动自行车路过看到这部手机，随即将车停下，折回走到蔡某同事身边捡起手机离开。

蔡某目睹闫某捡拾手机的全过程，但没有意识到是自己的手机。当其准备进地铁站时突然发现手机丢失，于是用同事的手机打自己的手机号码。闫某未接听电话，将手机关机。2019年2月27日，闫某被警方抓获。经鉴定该手机价值人民币3174元。

我们一起来看这起案件，司法实践中存在较大争议，大致有两种观点，有观点认为，本案中闫某涉嫌盗窃罪；另有观点认为，闫某的行为系侵占行为，尚达不到数额较大的追诉标准，闫某无罪。以下结合案例，根据刑法及相关理论，谈谈看法。

观点一：闫某涉嫌盗窃罪

盗窃罪，是以非法占有为目的，采取和平手段（承认公开盗窃），将他人占有的财物非法据为已有的行为。本罪侵犯的法益是他人对财物的占有权。

关于盗窃罪侵犯的法益，从传统刑法的所有权说，到目前主流刑法理论的占有权说，是基于社会发展的需要，由财物利用状态多样化，多渠道实现财产的应有价值，繁荣市场经济所必须。众所周知，在计划经济时代，商品全靠调拨、供应，人们可以自由支配的财产并不多，因此，盗窃罪侵犯的法益只能是他人对财物的所有权。到了市场经济时代，社会物资极其丰富，人们可自由支配的财产大大增加，在满足人们基本生活需求的同时，人们会把剩余的财产纳入流通领域，实现财产的增值，如把自己的房屋、车辆等租赁出去，赚取租金，如果盗窃罪保护的法益还是财产权的话，显然对占有人不利，因此，呼应时代的需求，盗窃罪的保护法益的内容更加广泛，保护财物的占有权已成为人们的共识。

占有的理论非常丰富，这里仅讨论与本案有关的占有状态，一般认为占有是一种事实状态，如放在楼道内的自行车等物品，没有人会认为这些物品是无主物，从社会一般观念来说，拿起这样一些物品的行为，都会认为这是盗窃行为；再如自己家中的物品，即使家人无人，也没有落锁，屋内的物品是由主人占有的等。因此，占有是一种事实状态，并结合社会一般观念，认定财物的占有状态并不困难。

比较困难的是权利人对财产没有强烈的占有观念，甚至遗忘财物存在的情况下，此时，该项财物还是不是处于权利人占有之下?如本案，蔡某的手机就掉落在自己身边，当闫某返回拿手机时，蔡某并没有意识到是自已的手机，蔡某还占有自已的手机吗?答案是肯定的，此时手机仍处于蔡某占有之下，首先，蔡某此时对手机处于事实占有状态，从社会一般观点来说，这种状态下的手机虽然权利人暂时遗忘，但仍处于权利人控制之下。因此，闫某拿走手机的行为，破坏了蔡某对手机的占有，为盗窃行为。

观点二：闫某的行为系侵占行为

侵占罪，是以非法占有为目的，将合法占有的他人财物非法据为已有，或侵占遗忘物、埋藏的行为。侵占罪并不改变占有关系，是变占有为所有的犯罪。

根据上述观点，如果认为，此时手机仍处于蔡某占有之下，闫某拿起手机的行为涉嫌盗窃，为公开盗窃；如果认为，手机为遗忘物，闫某拿走手机的行为系侵占行为。

主流刑法理论认为，权利人暂时遗忘的财物仍处于权利人占有之下，如在饭店吃完饭，将自已地包了在饭桌上，权利人离开酒店五分钟后，突然想起来，回来取包，此时该包仍处于权利人占有之下，如果此时有人将包拿走，就是盗窃行为；相反，如果权利人将包了在火车上，下车后才想起包还在车上，可是火车已经开走了，这种情况下，权利人不再占有该包，拿走包拒不退还的行为，系侵占行为。

本案中，手机就掉在蔡某的身边，虽然蔡某暂时遗忘该手机的存在，但手机仍处于蔡某的事实占有之下，闫某拿走手机据为已有行为，涉嫌盗窃罪。

遗忘物也是一种事实存在状态，也应遵循社会一般观念为判断标准，如果依据权利人是否记得财物的存在为判断标准，那么，行为人是不构成犯罪，取决于权利人记性的好坏，这显然不合理。

因此，本文认为，本案中，闫某拿走蔡某手机并非法据为已有的行为，不是侵占行为。

结语：以上通过盗窃罪与侵占罪的比较，尤其是对占有理解，谈了对本案的看法，本文支持观点一，认为闫某涉嫌盗窃罪。您对本案及本文观点有什么看法?您支持上述哪一种观点?不妨留言讨论。