海华视点 | 独立董事在证券虚假陈述责任纠纷中的责任承担

2021年11月12日，广州市中级人民法院对康美药业股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷一案做出一审判决，责令康美药业股份有限公司因年报等虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元。承担赔偿责任的相关责任人员中，有5名独立董事被要求在5%或10%的比例中承担连带责任，对应金额高达1.23亿元或2.46亿元，而康美独董近年来的税前报酬多为12万元/年。此判决显示上市公司独董可能要承担远超其报酬水平的风险，也引发了对我国独立董事制度的讨论。本文意在探究如何合理分担独立董事在证券虚假陈述责任纠纷中应承担的责任。

一、 我国独立董事制度概述

独立董事制度起源于美国。中国的独董制度确立于 2001 年，中国证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求上市公司建立独立董事制度，自此以立法形式确立了我国上市公司的独立董事制度规则，《公司法》、《证券法》等法律法规，证监会颁布的《上市公司治理准则》等部门规章，以及上证、深证等交易所颁布的各项指引，对独立董事资格和职责等作了进一步详细规定。

总体来说，我国独董制度首先是强调独立性，要求独立董事作为董事会成员之一，具有自己独立的职权，且不能兼任公司其他职务。如|《上市公司治理准则》规定，独立董事不得在上市公司兼任除董事会专门委员会委员外的其他职务；享有董事的一般职权，同时针对相关事项享有特别职权；独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人以及其他与上市公司存在利害关系的组织或者个人影响。其次强调独董的监督义务，相关法律和规章规定的独立董事的职权和义务，强调独立董事应充分了解公司运作状况，维护股东尤其是中小股东的合法权益，对任免公司高管人员、处置重大债权债务、以及可能损害中小股东权益的事项发表独立意见。

二、 独立董事在虚假陈述案件中的责任

我国相关法律和司法解释明确规定，在证券虚假陈述纠纷中，因虚假陈述造成投资者损失的，上市公司董事不能证明自己无过错的，应对损失承担连带责任。

《证券法》：

“第八十五条 信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”

最高院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》：

“第二十一条 发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。

发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”

由于在证券虚假陈述纠纷中，并不区分一般董事和独立董事，所以相关法律法规规定的承担赔偿责任的人员包括独立董事。从康美药业案以及类似案例的判决结果来看，法院认定独立董事承担连带赔偿责任的案例体现出以下特点：

1、《行政处罚决定书》中认定的独立董事的责任一般会被法院引用作为判决的基础。在证券虚假陈述纠纷中，如果之前已经有证监会对涉案虚假陈述行为相关责任人出具的行政处罚，如果相关行政处罚认定独立董事对虚假陈述造成的损失负有责任，因而做出相应行政处罚，该处罚结果很可能也会在随后的虚假陈述纠纷中被法院引用，进而认定独立董事承担赔偿责任。如协鑫集成科技股份有限公司、谢文杰证券虚假陈述责任纠纷一案中，《行政处罚决定书》中明确载明，独立董事谢文杰对违法行为不知情、无法预见、没有参与不是免责的理由，据此对其作出行政处罚。法院则在相应的诉讼判决中认为，既然证监会认定独立董事谢文杰存在过错，法院尊重行政监管机关的专业判断，采信中国证监会《行政处罚决定书》的证明效力，故其应当承担赔偿责任。

2、法院一般因独立董事不参与公司日常经营以及不执行具体业务，考虑判决独立董事在一定范围内承担赔偿责任。如康美案中，法院认为涉案五名独立董事皆为兼职，不参与公司日常经营，过失相对较小，酌情判令其在投资者损失5%或10%的范围内承担连带赔偿责任。在协鑫案中，法院认为独立董事谢文杰不参与公司日常经营管理，不执行具体业务，只是通过参加董事会讨论决定各项决议来履行职务，未采取必要、合理的调查方法或追加必要的审计程序以避免不实报告的产生，但该种过失是一种轻微过失，故法院综合考虑后酌定独立董事在投资者损失10%范围内承担补充赔偿责任。

三、 分析意见

康美案作为全国首例证券集体诉讼，对未来证券虚假陈述纠纷的司法判决趋势必然产生巨大影响，其中一个明显的影响就是增大了上市公司独立董事所承担的现实风险。自2021年11月12日康美案判决之后的数日之内便引发了上市公司的独立董事离职潮，仅11月13日-19日之间的不完全统计就有数十家上市公司发布公告公布独董以及其他高管人员的离职信息，这一现象引发笔者对我国独立董事制度的以下几点思考。

（一）法院认定独立董事责任的标准不明确。康美案的判决显示，法院认为，康美药业财务造假持续时间长，涉及会计科目众多，金额十分巨大，包括独立董事在内的高管人员如尽勤勉义务不可能完全不发现端倪。但是目前我国相关立法以及学术观点，基本认为独董的主要职责在于对公司事务进行监督，并不要求独董深入参与公司治理。独董对公司拟披露的信息只要进行合乎情理的核实和调查即可。但是，由于目前独立董事大多只是兼职，不可能投入太多的时间和精力到公司事务中，部分情况下工作内容甚至仅仅是例行性地在相关披露公司信息的文件上签字，法官在审理相关案件时对这样的现状也是心知肚明，所以在人认定独董责任时，对于认定独董承担赔偿责任的理由仅以笼统原因表述，基本不做细致分析和说理，也导致了独立董事在抗辩时的困难。

（二）在康美案确立的证券集体诉讼模式下，独立董事未来将面临不成比例的风险。在康美案之前的证券虚假陈述纠纷中，各地法院基本都采取对每个投资人单独立案单独审理的模式。这种处理方式下，势必只有有限的投资人会提起这类诉讼，各自的涉案金额也不会过高。自康美案之后，可以预计证券虚假陈述纠纷将会越来越多的采取类似的集体诉讼模式，一旦被判决确认承担责任，即使仅在有限的比例范围内承担，对独立董事个人来说也将是极大的金额。而目前上市公司独董的薪酬待遇虽然有较大差异，但总体水平并不高，据报道A股上市公司15000余名独董平均年薪仅8万元左右，与面临的风险相比显得极不对等，势必引起独董辞职潮。

（三）目前证券虚假陈述纠纷中独立董事免责抗辩较难。独立董事往往由于公司内控制度及履职条件受限及对专业审计中介机构参与的信任等，无法预见上市公司的违规行为，难以采取全面的调查方法。独立董事在公司治理过程中的形式，一般是对公司信息披露相关文件的审核和签署，在此过程中，独董很难摆脱公司管理层而独立获取完整信息，自身的专业能力、知识结构乃至时间精力也很难保证能够及时发现文件中隐藏的问题。另外，即使独董发现相关问题，其履行责任的方式也不外乎是向公司管理、财务等部门进行核实或质询，而目前司法判决案例中，即使独董履行了上述职责，公司相关部门的回答也无法作为独董免除自身责任的依据。如果前置的行政处罚已经认定了独立董事的责任，法院采用行政处罚认定结果，不采纳独立董事在诉讼中免责观点和证据几乎是必然结果。

结语：由于独立董事舶来品的历史渊源以及在现实中的履职困难，导致我国独立董事制度在公司治理过程中起到的作用有限。康美案之后，基于集体诉讼制度的完善以及对独立董事责任认定和追究进一步明确，势必导致独立董事这一职务的吸引力进一步下降，更不利于该制度本身进一步发展。从保护中小投资者利益出发，独立董事对于确保公司相关信息和数据的真实性仍可以发挥重大作用，应当从职权、免责、薪酬等多方面提供更好的保证以使独董制度趋于完善。