独立董事权责不对等情况下，独立董事面临的责任、风险及防控

原标题：独立董事权责不对等情况下，结合董事责任保险合理风险防控

作者：李聃（北京润朗律师事务所） 来源：高管法律风险防控 公众号

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前言

2020年4月24日，瑞幸咖啡发布公告，称在2019年5月加入瑞幸咖啡董事会的独立董事托马斯·迈耶（Thomas P. Meier）已提交辞呈。Thomas P. Meier虽迅速离职，但是否会因瑞幸咖啡造假事件被追责还是一个问号。独立董事逐渐增加的法律风险与尚未完善的保障措施之间的矛盾日益明显。

由于证券市场的发展，相关制度的完善以及投资者自我保护意识的增强，独立董事被追究行政责任及民事责任的事件频发，新的环境使独立董事履职面临更大的挑战与更高的风险，因此独立董事需要重视风险防控措施以隔离法律风险。

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独立董事履职风险揭示

我国《公司法》第59条第1款要求,董事应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。而独立董事违反法定义务时，需要面临的法律风险包括：

第一、因欺诈而承担的法律责任。董事从事欺诈行为并使公司因此遭受损失的，董事必须对公司因此而遭受的损失负赔偿责任，即使公司没有因此遭受损失，董事也须承担将其所得利润返还公司的法律责任，独立董事也难逃追究。

第二、因滥用公司机会、信息或财产而获利需承担的法律责任。

第三、因受贿或秘密取得利润而需承担的法律责任。

第四、违反保密义务的法律责任。除依法规定出庭作证或经股东会同意之外，独立董事对其因泄露公司的技术秘密和经营秘密等，给公司带来损失的应承担赔偿责任。

第五、独立董事应履行信息披露职责的注意义务，否则要承担相应的法律责任。

第六、独立董事因错误信息而做出错误判断的法律责任。

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独立董事勤勉义务权责

不对等

在中国证监会及其派出机构披露的有关案例中，均是因为未尽勤勉义务，而被要求承担相应的法律责任。在信息披露等独立董事容易受到追究的问题上，独立董事实际上居于一个比较尴尬的位置：

首先，虽然法律规定独立董事与非独立董事享受同等的权利，但实际上独立董事对公司事务的参与程度、分配到公司的时间精力，以及实际上获取信息的能力都与非独立董事，特别是公司内部董事有较大的差异，但独立董事却被要求与非独立董事履行同等的义务，承担同样的责任。

独立董事参与公司事务的程度不足，由于信息不对称，独立董事一般不容易发现、识别风险。独立董事一般在上市公司以外有其他的职务，并不只在上市公司履职，且独立董事可以在五家以下上市公司担任相同职务。区别于内部董事，独立董事也不直接参与公司的经营管理。在独立董事穷尽办法调查的情况下，也未必能够逃过监管部门的处罚。

根据北京市高级人民法院 (2018)京行终6567号判例中“本院认为”部分，独立董事应当能够充分了解公司治理的基本原则，上市公司运作的法律框架，上市公司信息披露和关联交易监管等具体规则，具备内控与风险防范意识和基本的财务报表阅读和理解能力，亦应充分了解所任职公司的经营状况，如此才能基于自己的独立判断尽职履责，发挥独立董事在上市公司治理中的作用，符合独立董事制度设计的初衷。

不直接从事经营管理、无相关职业背景、信赖专业机构出具的专业意见等，均不足以表明已经履行了勤勉尽责义务，而仅为判断信息披露违法责任人员责任程度需要考量的因素。

因此，在实践中监管部门以及法院认定部分对独立董事承担责任要求极为严格。

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独立董事未尽勤勉义务追责原则

（一）独立董事未尽勤勉义务主要情形

从证监会处罚案例中，独立董事被要求承担相应法律责任，均是由于上市公司信息披露违法而被监管机关认定为未勤勉尽责，进而受到行政处罚。被处罚的独立董事均在上市公司存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的定期报告上签署了书面确认意见。而上市公司信息披露违法行为，则主要是因为财务造假而虚假披露、未如实披露公司关联交易、担保、诉讼等重大事项。

（二）过错推定原则

《公司法》第一百一十二条第三款规定，董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。《证券法》第六十九条规定，……董事……能够证明自己没有过错的除外。《上市公司信息披露管理办法》第五十八条规定，上市公司董事……应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。可见，独立董事对公司违法行为所承担的责任，是一种过错推定责任。

过错推定，意味着对于公司的违法行为，推定独立董事未尽勤勉义务，应当承担未勤勉尽责法律责任。实践中有关独立董事承担的是“签字责任”，是无过错责任的观点，并非过错推定原则。由此可见，监管部门就独立董事责任的问题执行的实际上是一套“严格责任”的标准。

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风控建议

（一）润朗高管风控团队依据《公司法》第六十三条、最高人民法院《若干规定》第二十一条第一款的规定，做出以下高管风控建议：

1.保存对易遭致索赔的董事会决议曾提出保留意见、反对意见、无法发表意见的的证据。

2.保存对易遭致索赔的董事会决议发表同意意见、关联交易认可和独立意见是基于专家结论作出的证据。

3.保存对易遭致索赔的董事会决议发表同意意见、关联交易认可和独立意见是基于独立董事已进行的适当调查作出的，且有理由相信交付表决的内容是真实的，不具有误导性的和对导致损失的遗漏事项的省略是适当的的证据。

4.证明对易遭致索赔的董事会决议发表同意意见、关联交易认可和独立意见是基于援引了政府公开文件中的陈述或政府官员的陈述作出的，且该援引是正确的。

5.在对易遭致索赔的董事会决议发表同意意见后，独立董事应及时公开发表修正表决意见的独立意见。

6.证明在董事会决议执行中，发生了重大的新事实，对决议做了重大调整，独立董事凭借自己的知识、经验和执业资格，有合理理由相信无须递交补充意见的。

7.保留自己无归责可能性的证据。

（二）根据实践中独立董事主张的抗辩理由

润朗高管风控团队根据大量过往案例，总结出了实践中独立董事主张的抗辩理由:

1.主张已经尽到勤勉义务。如参加董事会决议，就各事项询问公司相关人员并得到了合理解释，提出了改进建议等。

2.主张不具有归责可能性。如公司经营管理层可以隐瞒，无知情可能性；未参与违法行为，不具有主观过错。

3.主张具有其它免责事由。

（三）尽到勤勉义务，加强信息加工能力

独立董事获取信息的渠道不能仅通过经理人提供，需要通过内部审计和监督外部审计来保证信息获取渠道的有效性。此外，独立董事还应当投入足够的精力和时间对信息进行分析。董事会成员之间信息沟通、交流应当频繁化，制度化。独立董事与经理人之间很难做到信息对称，有效的加工信息可以减少这种不对称。

（四）合理利用董事责任保险（又名“D&O保险”）

“D&O保险”旨在保障上市公司的董事、监事及高级管理人员在履行其职务行为过程中的“不当行为”（包括疏忽、错误、误导性陈述及违反职责等）所引起的法律责任而给其个人带来的损失。同时，该保险也保障公司在法律允许情况下，为其董事及高级职员支付由上述法律责任所引起的费用。

1.“D&O保险”未能全面覆盖独立董事履职范围

董事责任险赔偿高管因“不当行为”产生的赔偿责任。违反披露义务、违反忠实与勤勉义务等都属于“不当行为”。

但“不当行为”在主观上有“故意”或“过失”之区分。而保险给予保障的是“诚实经营者的赔偿责任”，即过失性责任。只有在经营中尽到了合理的注意义务但仍然致人损害的过失行为才能纳入保险责任。

其次，行为与职务紧密关联。高管的行为如果超越了其职责范围，则不属于责任范围。

最后，保险赔偿范围不仅限于对第三者承担的赔偿责任，也包含应对相关机构调查、参加仲裁或诉讼，被保险人花费的调查、抗辩、律师、审计、公关等费用。

独立董事承担责任的原因有两种：第一种，独立董事做出不当的行为（独立董事存在过错）；第二种，独立董事因其身份而受到追究（独立董事不存在过错）。董事可能因其不当行为被追究，还会仅仅因为其作为公司的董事的身份而遭受赔偿请求，保险公司对该类请求，部分予以理赔，部分则不作赔偿。

2.保险金额无法完全覆盖

独立董事可能因被追究有关责任而需要支付的金额。如独立董事面临调查、行政处罚、被起诉或被提起仲裁，则其个人的财产可能受到冻结、查封。部分保险公司的合同中对该等事项予以保障。

因此，合理选择董事责任险可以有效降低独立董事履职中的风险。

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结语

自《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》制定以来，境内各上市公司逐步建立、完善了独立董事制度，有关的配套制度也逐步得到完善，但有关规则至今未对独立董事的民事责任及其限制等事项作出更为具体的规定，也未建立能够有效保障独立董事履职的制度。随着公司治理水平的提高，特别是所有权与经营权分离，股东和董事可能存在不同的利益诉求，新型的职业经理人或代理人应以公司利益为重，而不是股东利益（特别是部分股东利益）为重，这可能导致将来股东追究董事（包括独立董事）责任的可能性变大，独立董事相关法律风险防控应当予以重视。