刑行交叉丨哪些法规是入罪依据？

文 | 何超 陈戈垠

刑法中有一类罪名通过参照其他法规来描述罪状，学理上称之为空白罪状。例如《刑法》第二百二十五条非法经营罪：“违反国家规定……”，第一百二十八条非法持有枪支罪：“违反枪支管理规定……”，第一百三十三条交通肇事罪：“违反交通运输管理法规……”。空白罪状须参照其他法规来定罪量刑，本文将研析哪些法规能作为入罪依据。

一、法规也分效力高低

《立法法》将我国法律体系分为五个效力层级：

地方性法规、部门规章、地方政府规章能否作为入罪依据？

《刑法》第九十六条【违反国家规定之含义】规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

依据《刑法》第九十六条，违反地方性法规、违反国务院部门规章、违反地方政府规章均不构成“违反国家规定”，而实践中以地方性法规、部门规章、地方政府规章甚至规章以下的规范性文件作为入罪依据而提起公诉、判处刑罚的案例并不鲜见。

二、以烟、枪、无根水为例，部分法院错将部门规章、规范性文件作为入罪依据

1、电子烟是否是烟？

以经营电子烟是否违反《烟草专卖法》涉嫌非法经营罪为例，争议焦点为电子烟是不是烟。在实践中，有法院依据国家烟草专卖局2017年10月下发的内部文件《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》认定电子烟是烟，进而做出有罪判决，如（2019）浙0681刑初624号判决书。相反，也有法院认为国家烟草专卖局的内部文件不属于《刑法》第九十六条的国家规定，并无法律法规明确电子烟是不是烟，进而做出无罪判决，如（2019）川16刑终162号二审刑事裁定书。

2、游乐场气球枪是否是枪？

以赵春华持枪案为例，争议焦点为游乐场射击摊位使用的气枪是不是枪。该案辩护人认为依据《枪支管理法》第四十六条：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”游乐场打气球的气枪未达到“足以致人伤亡或者丧失知觉”的标准。但法院认为依据公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》足以认定案涉物品属于“枪”，赵春华构成非法持枪罪。

3、“毒豆芽”是否属有毒有害物质？

以“毒豆芽”系列案件为例，争议焦点为添加“无根水（主要成分为4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤）”的豆芽是否属于有毒有害物质。有诸多司法机关认为，国家质量监督检验检疫总局2011年《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》禁止使用“无根水”，故以此认定添加使用“无根水”的豆芽属于“有毒有害物质”，从而判决豆农行为构成犯罪。最高人民法院刑二庭的一位副庭长在安徽省高级人民法院举办的刑事审判业务培训班上，谈到对“无根豆芽”案的观点称：“各地法院不宜直接将6-苄基腺嘌呤等物质认定为有毒有害的非食品原料。理由是：不能在’有关部门公告禁止使用的物质’和’有毒有害物质’之间简单地画等号。”此外葫芦岛市连山区法院认为：“案涉物质的安全性尚不清楚，故二被告人行为应属情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。”

三、为什么规章、规范性文件极易错当入罪依据？

社会生活纷繁复杂不断发展，诸多犯罪难以述明构成要件，故而刑法规定了空白罪状，如何解释空白罪状构成要件成为法官个案亟需解决的难题。法官的视角巡游于刑法与行政法之间。而行政法基于天然的权力扩张性以及追求便捷高效的价值属性往往在行政规章规范性文件上作出较为宽泛的规定，也正是因为行政法更为高效、更易于适用变动情况自我调整，行政法特别是规范性文件的稳定性不强，甚至个别存在“朝令夕改”的情形，故而《刑法》第96条规定了只有违反全国人大和国务院制定的法律法规才是“违反国家规定”才能入罪。

实践中部分司法机关由于无法在全国人大国务院法律法规范畴内寻求准确依据，转而援引行政规章规范性文件作为判断是否符合犯罪构成，导致个案中某些行政规章规范性文件与全国人大法律、国务院行政法规“平起平坐”，违反了《刑法》第九十六条之规定。

四、严守罪刑法定

《刑法》第三条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，第六十一条：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。

罪刑法定的“法”仅指刑法，这是法律专属主义的要求。有人可能会问，既然仅指刑法，为什么还有空白罪状引入行政法规作为入罪依据？主要原因有二：其一，如果将空白罪状参照的行政法规统统写明，必然导致刑法文本繁杂臃肿；其二，引入行政法规是立法权与行政权相互妥协配合的结果。需要强调的是，空白罪状援引的行政法仅指国务院制定的行政法规，如果突破限制，将入罪依据向下扩张至更低位阶的部门规章、地方政府规章甚至规范性文件就违反了罪刑法定原则。

五、结语

“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”是最为基本的罪刑法定原则。但司法实践中往往错将行政法规范纳入刑罚评价视野，不正当的扩大了“法”的边界，极易导致对嫌疑人／被告人的不公。在面对刑行交叉案件时，应当坚持罪刑法定原则，时刻警惕行政认定与刑事认定的错位。