新劳动争议司法解释一：实际履行方式变更劳动合同，有效吗？

案情简介：

小李在一家商贸公司工作，双方签订劳动合同约定其工作单位为业务代表，薪资标准也受业务代表的标准按底薪加效益的结构进行计算。工作一段时间后，小李的工作得到公司认可，小李被调任总公司副总裁，工资标准也按管理人员工资标准进行计算。

又过了一段时间，因为公司股权发生变化。新的控股方决定委托新的管理人员进入公司。小李的副总裁岗位面临调整。对此，小李与公司发生争议。为维护本方权益，小李向劳动仲裁部门提出了仲裁申请。

在仲裁过程中，公司提出小李的岗位变动并没有经过法律要求的书面形式变更劳动合同，因此小李的岗位变动及薪资调整并没有法律效力。

小李则强调岗位变动为用人单位发起，自己本身也没有意见。双方已经通过实际履行的方式变更劳动合同内容。因此，小李与公司的劳动合同内容已经变更，并产生法律效力。

一、小李与用人单位用实际履行的方式变更劳动合同，是否有效？

首先我们要了解一下，法律对于劳动合同变更的形式要求。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

通过劳动合同法的规定，我们可以看出法律对于劳动合同变更的形式要求是书面形式。立法中使用的语言是“应当”，而不是“可以”。

在明晰劳动合同法对劳动合同内容变更的形式要求后，我们还要明确一点，就是这一规定属于管理性强制规定，还是效力性强制规定。根据民法典第一百四十三条第（三）项、第五百零八条规定，合同不得违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。这里的强制性规定，应当理解为效力性强制规定，而非管理性强制规定。

对于劳动合同法对变更劳动合同的形式要求属于管理性强制规定，还是效力性强制规定。法律界已有共识，即该规定为管理性强制规定。若当事人未采取书面形式变更劳动合同，只在变更的内容不违法，就不能因为形式上的瑕疵，而影响劳动合同变更的法律效力。

二、小李与用人单位用实际履行的方式变更劳动合同，是否符合法律规定的实质性要求

劳动合同法第三十五条除规定了，劳动合同变更的形式要件，还提出劳动合同变更的实质要件。那就是用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。通俗一点说，就是劳动合同的变更体现了劳动者与用人单位的意愿。

本案，小李的岗位及薪资标准变动，系由用人单位发起，小李本人也进入新的岗位开展工作。双方通过事实履行的方式，表达了自己对于劳动合同变更的认可。

因此二者对于劳动合同的变更符合劳动合同法关于用人单位与劳动者协商一致的要求。需要注意的是，即使是用人单位与劳动者就劳动合同的变更达成一致，仍需要遵守国家法律规定。若违反法律、行政法规以及公序良俗，劳动合同的变更仍然无效。这一点在新劳动争议司法解释一第43条有明确规定。

三、日常生活类似纠纷需要严格适用新劳动争议司法解释一第43条之规定

生活中经常会出现一种情况，就是用人单位对劳动者的岗位进行调整。这种调整，在实践中通常并未以书面形式在劳动合同中体现。

对于此类情况，我们需要进行具体分析，即劳动合同的变更是否基于当事方的真实意愿。若劳动合同的变更出于当事方的真实意愿，且变更内容不违反法律、法规及公序良俗之规定。根据新的劳动争议司法解释一第43条之规定，劳动合同变更是有效的。

法律的适用，应当符合现实需要，应当体现法律精神。在双方权益均得到保障的情况下，拘泥于特定的形式，而否认双方对合法权益的处分，这不符合法律精神，也不是法律所追求的对合法权利保障的基本价值。因此，严格适用新劳动争议司法解释第43条，保障事实上已经存在的合法的权利状态，是完全有必要的。