刑辩律师：超级放款人是否构成非法吸收公众存款或集资诈骗？

我在《债权转让（超级放款人）模式是否形成“资金池”？3个观点》这篇文章中，对无期限拆分的债权转让不形成资金池做了论证。我认为P2P网贷平台无“资金池”则不具有“非法性”，不构成非法吸收公众存款或者集资诈骗犯罪。

但是这个问题，在刑事辩护律师中间也有一些争议。为交流刑事案件实质、有效辩护的经验，本文进一步说明。

一、 什么是金额拆分的债权转让模式？

最高人民检察院于2017年6月2日印发的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称“纪要”）指出，中介机构与借款人存在以下情形之一的，应当依法追究刑事责任：双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。在对中介机构、借款人进行追诉时，应根据其各自在非法集资中的地位、作用确定相应刑事责任。

非法集资案件中对于期限拆分的债权转让适用以上所述《纪要》的规定，这个没有疑义。对于未做期限拆分的债权转让是否属于“拆分融资项目期限、实行债权转让”的行为，实践中仍存在困惑。

非法集资案件中的金额拆分债权转让模式可分为三种：

（1）普通债权转让模式，意即债权人基于普通的商品交易和借贷交易，而获得债权，如买卖双方签订买卖合同且卖方实际履行合同义务，因而对买方享有债权，后债权人将该债权通过网贷平台全部或部分转让予投资者；

(2) 投资人债权变现转让，即投资平台上的投资人在平台投资后形成真实债权，将自己未到期的债权转让给其他投资者（债权受让人）；

(3) 专业放贷人（超级放款人）债权转让模式，即网贷平台或其合作机构，也可能是其实际控制的某个或某几个自然人，事先放贷给借款人形成真实债权，后通过平台将该真实债权在平台上转让给投资人。这个过程中通常进行金额拆分。比如对借款人形成20万的债权，拆分后转让给10个新的投资人。

以上三种情形下，均未做期限拆分，故属于期限未拆分的债权转让。

二、 大前提：P2P是一个合法的业态

刑事案件中分析合法性要坚持一个大的前提，就是刑法规定的无罪推定原则，即无法律规定不为罪。P2P行业如今已经全数清零，这个是现实。但是历史和实事求是地分析P2P网贷，P2P本身是一个合法的业态。P2P的合法性为国家政策和国务院行政法规所确立。

2015年7月18日中国人民银行等十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》第八条明确规定，“网络借贷。网络借贷包括个体网络借贷（即P2P网络借贷）和网络小额贷款。个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。”

2016年8月17日，银监会、公安部等4部委联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），对P2P的业务模式进行规范。据此，P2P也取得合法身份。

《暂行办法》规定了P2P应备案，但是备案既不属于前置审批，亦不属于后置审批。

P2P本身不具有“原罪”，相反它是合法的。作为一个行业，P2P的正当性和房地产业、银行业、制造业、AI等在法律层面是同等的。当事人不因是处在P2P行业这个事实本身，即认为从事非法集资。P2P业务不天生具有“非法性”。

三、 债权形成环节不构成犯罪：非法经营罪或者违法发放贷款罪

在以上前提下再分析金额拆分的P2P的债权转让模式。这个模式包括两个环节，即第一，平台放款给借款人，形成债权；第二个环节是债权转让，即平台将债权转让给投资人。

在第一环节即债权形成环节，属于平台放贷、出借行为。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部2019年7月23日颁布的

《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“非法放贷意见”）规定，对于以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，认定为非法经营罪。

但是《非法放贷意见》明确了溯及力的问题：本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。

考察《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，对于民间放贷行为并未规定为犯罪。

《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》【（2012）刑他字第136号】 的内容如下：

“广东省高级人民法院：你院（2011）粤高法刑二他字第16号《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪的请示》收悉。我院经研究认为，被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”

从以上最高人民法院的批复可以看出，即使是放高利贷，单就放贷行为而言，民间放贷不属于非法经营罪。

如果有其他情况，要具体分析。

四、 债权转让环节不违反法律

在债权转让环节，坚持《刑法》的罪行法定原则，以上三类债权转让是一样的，均未被法律规定为犯罪。相反，均是合法的民事行为，应适用《合同法》的规定。

债权转让模式的风险点在于，所转让债权是否具有真实性，是否真标，是否涉嫌欺诈？如果是假标，则涉嫌非法吸收公众存款或者集资诈骗无疑。但是如果平台确保所转让债权的真实性，并且在转让债权时，对底层的资产作了如实披露，真实告知借款人真实信息、借款项目、借款用途等，双方出于平等、自愿、诚实守信、责任自负、风险自担原则签订相关合同，则应当被界定为民事行为，不应涉及非法集资的非法性。

问题：为什么说不涉及非法集资的非法性？

在刑事案件中，被告人不需要证明自己无罪，相反应由对方证明自己有罪。那么根据举证责任分配，正确的答复可以是一个反问：为什么说涉及非法性？依据是什么？

实际的过程是平台放贷后形成债权，真实属于自己的债权。作为合法业态的P2P平台将自己的债权转让出去，所得资金属于自己，即使资金都回到公司账户，结果也是自己的钱。自己的钱为什么不能放在一起呢？自己的钱为什么属于非法集资的资金池呢？这个道理就讲不通。也没有法律依据。

五、 实务中提出的其它问题

实务中有观点认为即使不成立资金池，因债权转让模式在金额拆分后，面向不特定公众进行转让，应成立非法集资。

这个问题稍微有点复杂。相关的问题，比如有的案件中有金交所产品，有底层资产发行产品公开募集，结果认定是非法吸收公众存款。

其他案件的情况再具体分析，回到题述问题和事实中来。认定非法集资犯罪有4个要件，包括：“非法性“（指未经有关部门依法批准吸收资金）、”公开性“（指向社会公开宣传）、”利诱性“（承诺收益）和”社会性“（吸收资金的对象是不特定公众）。

若向不特定公众进行转让，则构成”社会性“。但是司法解释很明确，非法集资的认定需要”同时具备“4个条件，缺一不可，所以说是4个”要件“。

因而我认为若有的平台仅具备社会性的要件，不能因此推定即具备“非法性“。

不具有非法性，应不构成非法吸收公众存款或集资诈骗犯罪。

以上是刑事辩护律师对非法吸收公众存款罪和集资诈骗犯罪的经验总结和研究成果。律师辩护应建立在案件事实的基础上。这一点是根本性的、是出发点。辩护人可以基于维护被告人利益的立场，选择辩护方案，但是所有的辩护均不能脱离证据，必须以事实为依据，以法律为准绳。任何刑事辩护技术都不能越过这个基本点。

刑事辩护律师接受当事人委托，以维护当事人权益为己任，追求通过案件公正审理，实现依法治国和社会公平正义。（END）

（本文作者张永华律师，法学博士，知名刑事律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）

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