与超龄人员终止劳动合同应否支付经济补偿？

张艳　山东省济南市中级人民法院

裁判要旨

当劳动者达到退休年龄时，用人单位有权行使劳动合同终止权。如劳动者不能享受基本养老保险待遇或领取退休金，且用人单位对此存有过错，应对用人单位支付终止劳动合同经济补偿金的情形作扩充解释，用人单位负有向被动结束劳动关系的劳动者支付经济补偿金的义务。

基本案情

原告（二审上诉人）：梅某。

被告（二审上诉人）：上好人家酒店。

梅某于2009年9月至2013年10月7日在上好人家酒店从事酒店保洁工作，双方签订的劳动合同至2013年9月30日到期。2013年10月2日，梅某达到法定退休年龄。2009年10月，由梅某签名的《证明》载明：本人梅某在上好人家酒店工作，因个人原因，只签订劳动合同，不缴纳社会保险，特此证明！上好人家酒店未给梅某缴纳社会保险。梅某不服山东省济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理仲裁裁定书，诉至法院。梅某认为，上好人家酒店2013年10月7日通知梅某终止劳动关系，未为梅某缴纳保险及足额支付工资，应承担支付梅某违法解除劳动关系经济赔偿金12420元等责任。

法院审判

济南市历城区人民法院经审理认为：劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。梅某已于2013年10月2日达到法定退休年龄，上好人家酒店与其终止劳动关系符合法律规定，梅某请求上好人家酒店支付其经济赔偿金没有法律依据。但梅某离职后无法享受社会保险待遇，上好人家酒店未为梅某缴纳社会保险存在过错，故劳动合同终止后，上好人家酒店应当支付梅某经济补偿。劳动合同法第四十七条规定了经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付；6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。据此，判令上好人家酒店应支付梅某经济补偿金6210元（4.5个月x 1380元/月）。

梅某、上好人家酒店不服一审判决，提起上诉。

济南市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点为：上好人家酒店应否支付梅某解除劳动关系经济补偿金或赔偿金？劳动法第七十条规定，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。社会保险费由国家、用人单位、个人共同承担。而缴纳社会保险是用人单位应尽的法定义务，具有强制性。虽然梅某在《证明》中表明不缴纳社会保险，但该约定因违反国家强制性法律规定，属无效协议。因此，上好人家酒店主张梅某因个人原因不缴纳社会保险，不能享受社会保险待遇与其无关，理由不能成立，不予采信。上好人家酒店未为梅某缴纳社会保险，梅某无法享受基本养老保险待遇，上好人家酒店与梅某终止劳动合同，应支付梅某终止劳动合同经济补偿金，遂判令上好人家酒店向梅某支付终止劳动合同经济补偿金6210元。

案例评析

本案的争议焦点为达到法定退休年龄的劳动者（又称超龄劳动者）与用人单位的劳动关系是否自动终止、用人单位应否支付超龄劳动者经济补偿金。劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。这两条规定对劳动法理论界和实务界有关超龄劳动者劳动关系的研究和处理起着至关重要的指导作用。因两法条规定不尽一致，司法实务界及理论界存在多种分歧观点。

一、超龄劳动者就业法律关系属性的学理及实务见解

目前，我国学术界及实务界对超龄劳动者就业的法律关系属性大致存在五种不同的观点：

一是劳务关系说。该观点认为，超过退休年龄的劳动者的年龄超限，存在着要件瑕疵，不属于劳动法意义上的适格劳动者，不应适用劳动法对其进行保护和规制。[1]

二是劳动关系说。该观点认为，超龄人员与用人单位之间建立的是合法的劳动关系。[2]劳动者达到法定退休年龄不意味着劳动者丧失劳动能力，超龄劳动者仍享有宪法赋予的劳动权，可以与用人单位建立合法的劳动关系。

三是非法用工说。该观点认为，超龄劳动者与童工一样，已经构成限制劳动行为能力人，不具备劳动法律关系主体的资格，其与用人单位形成的劳动关系应当同样属于非法用工关系。但将超龄劳动者就业认定为非法用工关系并不影响其权利保护，其依然受到诸如同工同酬、工伤保险、职业安全等倾斜保护。但是，由于构成非法用工，超龄劳动者在涉及退休制度的权利方面将有所减损，如减少或者暂停领取养老保险金等。[3]

四是养老待遇享受说。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一) 》第三十二条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该观点依据养老保险待遇或退休金的享有与否作为超龄劳动者是否建立劳动关系的标准，如广东省出台的《关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》（编者注：根据广东省高级人民法院关于废止部分审判业务文件的决定（粤高法〔2020〕132号），该文件已被废止）载明：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理，反之,用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按劳务关系处理。”

五是特殊劳动关系说。该观点认为，超龄劳动者就业所形成的用工关系是标准劳动关系和民事劳务关系之外的一种特殊劳动用工关系，应当参照执行劳动法有关工作时间、劳动保护、最低工资等劳动标准的规定，如上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》[沪劳保关发（2003）24号]。姚岚秋在“论超龄劳动关系——超龄劳动者再就业法律关系辨析”一文中指出，“特殊劳动关系揭示了超龄劳动者再就业的本质属性，敏锐地捕捉到超龄劳动者再就业属于劳动关系但又不同于常态劳动关系的属性，创造性地将其转化为介于准劳动关系与民事劳务关系之间的‘特殊劳动关系’”。潘峰在“是劳动关系还是雇佣关系——论退休返聘人员的平等就业”一文中指出，“平等保护（退休返聘人员）不意味着无差别的保护，而是要求不同劳动者的差别待遇应建立在合理和公平权利的前提下，考虑到年龄差距以及他们已享有社会保障的现实，可专门立法以调整返聘关系”。该观点将超龄劳动者的就业视为介于标准劳动关系与民事劳务关系之间的中间状态予以处理。

笔者认为，未享受养老待遇的超龄劳动者就业存在两种情形，一为有养老保险账户的未享受养老待遇的超龄劳动者就业；二为没有养老保险账户的未享受养老待遇的超龄劳动者就业。两者的劳动关系属性存有差别，应作具体分析。

目前我国实行的基本养老保险制度采法定退休年龄标准说，一旦劳动者达到法定退休年龄，则存在社会保险缴费障碍。社会保险法对此予以一定的突破。社会保险法第十六条第二款规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足15年的，可以缴费至满15年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。就未享受养老待遇的超龄劳动者就业的第一种情形而言，即有养老保险账户的未享受养老待遇的超龄劳动者，其已建立养老保险账户，如继续就业，则在社会保险法实施后，存在缴费满15年的可能性，可以按月领取养老金。此时，未享受养老待遇的超龄劳动者就业的法律属性应属于标准劳动关系，即采劳动关系说。就未享受养老待遇的超龄劳动者就业的第二种情形而言，即没有养老保险账户的未享受养老待遇的超龄劳动者，达到退休年龄后，根据法律规定及社会保险部门有关养老保险缴费的操作规程，其无法再开具社会保险账户，亦无法缴纳社会保险。此种未享受养老待遇的超龄劳动者就业形成的劳动关系与标准劳动关系存在不同之处，但其在就业过程中，仍应受到最低工资、劳动条件等劳动基准保护，与劳务关系存在明显差异，故应为特殊劳动关系，即采特殊劳动关系说。

二、应否给予未享受养老待遇的超龄劳动者劳动法的倾斜保护

平等是法律的价值追求之一，“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待。”[4]以倾斜保护弱势劳动者为立法目的的劳动法，对作为弱势群体的劳动者予以特殊的保护和关照，弥补劳动者在其劳动权实现过程中所处的不利地位，这种倾斜保护是实质平等的应有之义。是否给予未享受养老待遇的超龄劳动者劳动法的倾斜保护，决定了未享受养老待遇的超龄劳动者与用人单位之间是依据意思自治原则，适用民法规则自由决定用工合同的内容而不受干预，还是与适龄劳动者一样适用劳动基准法的保障。

基于我国现有社会保障水平和普通家庭收入水平的局限，超龄劳动者老有所养目标远未实现，仍需依靠劳动收入满足自身的需求以实现老有所养。劳动者分层理论将劳动者具体分为三个层次：优势阶层、中间阶层和一般阶层。鉴于劳动者因政治、经济、文化资源占有数量的不同而呈现出个体差异，因此劳动法应为不同层次的劳动者提供不同标准的劳动保护，防止造成劳动者之间新的不平等。但劳动者分层理论仅是对于劳动者内部进行强、弱划分，面对用人单位时，无论多么强势的劳动者都无法改变其从属性的地位。未享受养老待遇的超龄劳动者无法归属于任何一个阶层，但他们与适龄劳动者一样，都是通过向用人单位提供劳动力以获得相应的报酬，同样具有作为劳动者的天然弱势特征。尤其是对于从事底层职业的超龄劳动者而言，其弱势劳动者特征则更加明显。否认未享受养老待遇的超龄劳动者的劳动者主体地位，排除劳动法倾斜保护的适用，将导致危及未享受养老待遇的超龄劳动者的生存权及发展权的实现，与平等原则不符。基于以上分析，未享受养老待遇的超龄劳动者与适龄劳动者一样，均应受劳动法的调整和保护，适用有关最低工资、工作时间、休息休假、经济补偿的相关规定。

三、超龄劳动者与用人单位的劳动关系因达到退休年龄自动终止

劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。首先，我们需分析退休年龄是否必然是退休的起点。我国目前适用的法定退休年龄标准是根据1978年国务院颁发的《关于颁发<国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法>和<国务院关于工人退休、退职的暂行办法>的通知》（国发[1978]104号）确定的。根据该规定，我国的法定退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。退休的条件则不仅包括达到退休年龄，还具有相应的工龄或工作年限的要求，并且需要到相关部门办理退休手续才能完成退休行为。社会保险法规定，养老金的领取需要满足的条件之一是达到退休年龄，同时还需要满足一定的缴费年限。由此可见，并非所有达到退休年龄的劳动者都能够享受基本养老保险待遇或领取退休金。实践中存在达到退休年龄并享受养老待遇的劳动者和达到退休年龄但未享受养老待遇的两类劳动者。其次，劳动者是否因达到退休年龄而终止劳动关系实质是对退休是劳动者之权利抑或劳动者之义务问题之争。随着市场经济的发展，劳动力流动日渐自由化与频繁化，面对劳动者人均寿命延长而法定退休年龄并未改变，同时国家社会保障制度不够完善的现状，退休是劳动者的权利还是义务之争渐露端倪。退休权利说认为，“作为一项宪法上的权利，退休权的含义是指公民到达一定年龄之后，享有回家休养而其所属单位或者国家不停发工资的权利。从退休权制度设置的目的来看，它主要是一种社会权，要求国家直接提供一定的积极作为的义务。从享有的主体看，退休权主要是一种劳动者的权利，即国家必须为达到一定年龄的劳动者直接提供实体性的、积极的作为义务。它与劳动权、休息权共同构成我国劳动者所享有的基本权利体系。”[5]退休义务说则主张，适龄退休是劳动者的义务，并具有积极作用，例如劳动者适龄退休是维护社会稳定的需要，是促进经济发展的需要，是体现社会主义制度优越性的需要，是维护公民权利与义务一致性的需要。

笔者认为，劳动者达到退休年龄不意味着其必然享受养老待遇，且退休应为劳动者的权利而非义务。因为退休制度的基本理念是通过保护退休主体实施退休行为，使得退休者能够体面有尊严地受领退休金，退休生活免于陷入经济上的困境。基于退休是劳动者权利的属性，劳动者对于达到退休年龄是否退休应享有一定的选择权。在劳动者达到退休年龄但未享受养老待遇，其与用人单位均未选择终止劳动合同的情况下，不能认定因劳动者达到法定退休年龄，其与用人单位的劳动合同自然终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款（编者注：该规定已被《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一) 》第三十四条取代）规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。劳动合同期满为劳动合同终止的要件，同样劳动者达到退休年龄亦为劳动合同终止的要件，此后超龄劳动者继续在用人单位工作的情形，可类推适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款（编者注：该规定已被《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一) 》第三十四条取代）规定，因而用人单位和劳动者均可行使劳动合同终止权。在任何一方行使终止权之前，劳动关系存续。

四、解决未享受养老待遇的超龄劳动者经济补偿金纠纷之裁判

经济补偿金制度始于劳动法，经济补偿金的支付范围仅限于劳动合同解除的情形。劳动合同法颁布后，将劳动合同的终止情形亦纳入支付经济补偿金的范畴。劳动合同法将劳动合同终止情形纳入到了经济补偿金支付范围当中，就是希望这一情形的增设可以增强对劳动者的保护力度，遏制劳动合同短期化的趋势，促进劳动关系的和谐稳定。

现实生活中，未享受养老待遇的超龄劳动者就业存在以下情形：1.用人单位依法为其缴纳基本养老保险费但缴费年限未满15年的；2.有养老保险账户，但用人单位未依法为其缴纳基本养老保险费的；3.无养老保险账户的。因劳动者达到退休年龄，用人单位和劳动者均可行使劳动合同终止权以实现劳动合同终止的目的。实践中，未享受养老待遇的超龄劳动者经常因用人单位应否支付经济补偿金产生争议。笔者认为，可按照以下裁判规则处理此类纠纷：

第一，用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，主动与劳动者终止劳动合同时，属合法行使终止权，不存在适用解除劳动合同经济赔偿金的余地。

第二，用人单位为超龄劳动者继续缴纳社会保险费满15年的，劳动者可按月领取养老金，此时养老金基本满足了劳动者保障自身生存权的需求，用人单位无须另行采取支付经济补偿金的方式提供帮助。此情况下，用人单位无须支付超龄劳动者经济补偿金。

第三，被动结束劳动关系可作为用人单位向未享受养老待遇的超龄劳动者支付经济补偿金的要件。具体而言：1.用人单位主动与劳动者终止劳动合同的，此时劳动者属于被动结束劳动关系的一方，用人单位应支付劳动者经济补偿金。用人单位主动行使终止权的情形可分为两种：一是用人单位无过错，不存在劳动合同法第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同情形的，应视为符合劳动合同法第四十六条第一款第（五）项规定的情形，即“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第（一）项规定终止固定期限劳动合同的”，由用人单位支付终止劳动合同经济补偿金；二是用人单位存在过错，即存在劳动合同法第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同情形的，用人单位应依照劳动合同法第四十六条的规定支付劳动者经济补偿金。2.在劳动者主动与用人单位终止劳动合同的情形下，应重点审查劳动者是否具备“被动结束劳动关系”的要件。一是用人单位无过错，不存在劳动合同法第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同情形，而劳动者主动与用人单位终止劳动合同的，此种情形可视为劳动者主动辞职，其不具备“被动结束劳动关系”的要件，用人单位无需支付劳动者经济补偿金。二是用人单位存在过错，即存在劳动合同法第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同情形的，则劳动者主动行使劳动合同终止权属于因用人单位原因“被迫结束劳动关系”的情形，用人单位应依照劳动合同法第四十六条的规定支付劳动者经济补偿金。

本案中，梅某于2013年10月2日达到退休年龄，之后其在上好人家酒店工作属超龄劳动者就业。梅某达到退休年龄后，因未缴纳养老保险无法享受基本养老保险待遇。上好人家酒店因梅某达到退休年龄与其终止劳动合同，未为梅某缴纳社会保险，存有过错，上好人家酒店负有向梅某支付经济补偿金，提供帮助的法定义务。

案号：一审（2013）历民初字第2818号；二审（2014）济民一终字第41号

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