福建省高级人民法院民一庭关于审理劳动人事争议案件疑难问题的解答（二）

福建省高级人民法院民一庭关于审理劳动人事争议案件疑难问题的解答（二）

1.问：用人单位已为本单位职工购买人身意外伤害保险等商业保险的，能否在该商业保险赔付金额范围内扣减其所应承担的工伤保险赔付金额？

答：依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，为本单位职工缴纳工伤保险费系用人单位的法定义务。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。在工伤保险之外，用人单位为职工另行购买的人身意外伤害保险等商业保险，属于用人单位为职工提供的福利待遇，不能因此免除用人单位参加工伤保险、为本单位职工缴纳工伤保险费的法定义务，也不能因此抵减应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位所应赔付的工伤保险待遇费用。用人单位和职工约定以商业保险代替工伤保险，或约定以商业保险赔付金额抵减工伤保险待遇费用的，该约定违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效，用人单位以职工已获商业保险赔付为由拒付或减付工伤保险待遇的，不予支持。

2.问：用人单位与劳动者约定免除用人单位参加社会保险的法定义务是否有效，劳动者能否据此约定解除劳动合同并主张经济补偿金？

答：根据《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》的相关规定，依法参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，用人单位应当依法为劳动者办理社会保险手续并足额缴纳社会保险费用。用人单位与劳动者约定以支付工资、发放现金等形式免除、减轻用人单位参加社会保险的义务，该约定违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。应注意的是，国有、集体企业劳动关系历史遗留问题中，存在用人单位与劳动者长期处于“两不找”、“停薪留职”等隐性劳动关系情形，劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬，双方劳动关系虽予以保留但未实际履行，此系经济发展过程中存在的体制性问题，应予特殊处理。故在国有、集体企业长期“两不找”、“停薪留职”等隐性劳动关系中，劳动者与用人单位作出关于免除或减轻用人单位办理社会保险手续或缴纳社会保险费义务的约定，可以认定有效。

对劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续或缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同的，应予支持。对劳动者据此主张解除劳动合同的经济补偿金，应视情形区别对待：（一）用人单位有证据证明未依法办理社会保险手续或缴纳社会保险费系劳动者自愿选择、主动提出或因劳动者一方的原因导致的，则劳动者主张解除劳动合同的经济补偿金，不予支持。（二）劳动者有证据证明其在劳动关系存续期间曾向用人单位提出补办社会保险手续或补缴社会保险费，因用人单位原因未予办理或补缴的，劳动者主张解除劳动合同的经济补偿金，应予支持。

3.问：劳动者代替用人单位向社会保险经办机构补缴社会保险费后主张用人单位返还该费用的，应如何处理？

答：《劳动争议调解仲裁法》规定用人单位与劳动者之间因社会保险发生的争议属于劳动争议，但社会保险费用的征缴、管理、赔付等系社会保险行政部门的行政管理职责，相关过程中产生的争议并非用人单位与劳动者间的社会保险争议，不属人民法院劳动争议案件受理范围。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条关于“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，用人单位未为劳动者办理社会保险手续且社会保险经办机构不能补办，劳动者因此主张损失赔偿的，应当作为劳动争议案件受理。根据上述规定精神，对于能够补办社会保险手续且劳动者已自行补缴的，劳动者所代缴的本应由用人单位支付的社会保险费用，系属劳动者的损失，劳动者主张用人单位予以返还的，应当作为劳动争议案件受理。对劳动者请求用人单位返还代用人单位缴交应由其承担的社会保险费用的，应予支持；但用人单位有证据证明其已通过其他方式向劳动者支付了相关社会保险费用的，则不予支持。

4.问：工伤职工请求用人单位承担工伤保险项目和标准范围外的医疗费用，应否予以支持？

答：对用人单位已依法办理工伤保险的职工发生工伤事故，《工伤保险条例》第三十条第二款规定“职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救”，及第三款规定“劳动者治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”根据以上规定，工伤职工的相关工伤治疗费用依法由工伤保险基金支付。故工伤职工因其工伤医疗费用支出超出工伤保险基金支付范围产生的争议，为工伤保险基金赔付范围的争议，不属于人民法院劳动争议受案范围，对此类案件不予受理。

对用人单位未依法办理工伤保险的职工发生工伤事故，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，用人单位应当按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。但如用人单位对未依法参加工伤保险存在过错，具有下列情形的，劳动者请求用人单位承担超过《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准发生的医疗费用，可予支持。（一）治疗期间用人单位知道或者应当知道医疗机构用药和诊疗超出“三目录”范围未提出异议的；（二）急救、抢救期间医疗机构根据救治需要用药及诊疗的。

5. 问：用人单位以劳动者达到法定退休年龄为由终止劳动合同，而劳动者尚未享受基本养老保险待遇的，劳动者以此为由向用人单位主张劳动合同终止的经济补偿金应否予以支持？

答：《劳动合同法》第四十四条第二项规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据以上规定，用人单位在劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄的，可以终止劳动合同。对于劳动合同终止情形下，用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金的问题，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，目前仅限于用人单位被依法宣告破产的和用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的这两大类情形下，用人单位终止劳动合同的应向劳动者支付经济补偿金。因此，对于劳动者开始依法享受基本养老保险待遇终止劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金；对于劳动者未享受基本养老保险待遇但已达法定退休年龄终止劳动合同的，用人单位是否应支付终止劳动合同的经济补偿金，《劳动合同法》及其他法律、行政法规未作出相应规定。故对已达法定退休年龄的劳动者以其未享受基本养老保险待遇为由主张劳动合同终止经济补偿金的，因缺乏法律依据，不予支持。

6.问：超过法定退休年龄的人员被认定为工伤能否享受一次性伤残就业补助金？

答：按照[2012]行他字第13号最高人民法院行政庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》的意见，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。根据《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条的相关规定，劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。该规定中用人单位向劳动者支付的一次性伤残就业补助金系对劳动就业年龄范围内工伤劳动者部分丧失劳动能力影响就业的一种补偿，而超过法定退休年龄后再就业则不属于劳动法律关系保护范围。故对超过法定退休年龄的人员，即便被认定为工伤及享受工伤保险待遇，也不应再享受一次性伤残就业补助金。

福建省高级人民法院民一庭关于审理劳动人事争议案件疑难问题的解答（一）

按：《劳动合同法》确立用人单位未订立书面劳动合同应支付二倍工资制度，在审判实践中对支付二倍工资是否只针对初始用工未订立书面劳动合同情形，以及二倍工资性质、仲裁时效、计算标准、区分是否具备订立无固定劳动合同条件两种情形不同法律后果等，需要进一步统一各地法院的做法，现对二倍工资相关问题作出解答。

1. 问：劳动合同期满后劳动者继续留在用人单位工作，但双方未续签书面劳动合同，劳动者能否据此向用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资？

答：《劳动合同法》第十条规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”原劳动合同期满后，虽然劳动者继续留在用人单位工作，但原劳动合同项下的用工关系已经结束，此时劳动者与用人单位系形成新的劳动关系，用人单位仍有义务与劳动者重新订立书面劳动合同。《劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，原劳动合同期满后，用人单位与劳动者继续保持用工关系的，用人单位应当于原劳动合同期满后一个月内与劳动者重新订立书面劳动合同，用人单位自原劳动合同期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者有权依据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，向该用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资。

2. 问：用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资的期限？

答：《劳动合同法》第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”对此，《劳动合同法实施条例》第七条作进一步细化规定，即“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”从上述法律规定来看，用人单位向劳动者支付未订立书面劳动合同二倍工资的最长期限为11个月，期间系自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，若用人单位自用工之日起满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同，则视为满一年的当日已订立无固定期限劳动合同，此时用人单位须履行补订无固定期限劳动合同的义务，但无须再另行支付未补订无固定期限劳动合同的二倍工资。对于用人单位未履行补订无固定期限劳动合同义务的，不影响双方无固定期限劳动合同关系的成立。

3. 问：用人单位支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资的期限？

答：《劳动合同法》第八十二条第二款规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”此款规定所指用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同应向劳动者支付二倍工资的情形，系指《劳动合同法》第十四条第二款所规定的，当劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立的三种情形。一是劳动者在该用人单位连续工作满十年的；二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；三是连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。在上述三种情形下用人单位支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资，与《劳动合同法》第八十二条第一款规定用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资的区别在于，《劳动合同法》对用人单位支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资未作期限限制，即仅规定了未订立无固定期限劳动合同二倍工资的起算点，未规定截止点，按照该规定，用人单位对该二倍工资应支付至双方订立无固定期限劳动合同的前一日。

4. 问：追索二倍工资中的另一倍工资应如何适用仲裁时效？

答：用人单位应支付二倍工资中的一倍工资，系劳动者依《工资支付暂行规定》第三条规定获得的正常劳动报酬，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，在劳动关系存续期间劳动者主张该一倍工资不受一年仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。但另一倍工资，则系用人单位因违反法律规定而应承担的惩罚性赔偿，其性质不属于《工资支付暂行规定》第三条规定的工资报酬，故不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的追索劳动报酬特殊仲裁时效。故追索二倍工资中另一倍工资的争议，应根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，适用一年的仲裁时效期间。因用人单位未订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同的状态呈持续性，另一倍工资的仲裁时效应自劳动者申请仲裁之日起往前倒推一年按日计算。举例说明:用人单位与劳动者在2016年1月1日至2017年5月31日期间未订立书面劳动合同，劳动者主张用人单位承担2016年2月1日至2017年5月31日期间未订立书面劳动合同的另一倍工资，其于2017年9月25日申请仲裁，仲裁时效应自2017年9月25日起往前倒推一年至2016年9月26日，则2016年9月25日前的另一倍工资已超过一年仲裁时效，仅支持2016年9月26日至2016年12月31日期间的另一倍工资。

5. 问：二倍工资中另一倍工资的计算基数应如何确定？

答：根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条的规定，劳动者从用人单位领取的工资报酬一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资。因二倍工资中的另一倍工资并非劳动者付出劳动所获得的劳动报酬，故在计算用人单位应支付的另一倍工资时，应以双方约定的正常工作时间月工资标准作为计算基数，不包含加班工资、非常规性奖金等不确定性收入和津贴、补贴等福利性收入。若用人单位主张支付的月工资中包含不确定性收入和福利性收入的，应由用人单位负责举证说明，如不能举证或者证据不足的，应按照劳动者实际获得的月收入确定。