男子约女子公园散步图谋不轨，男子说猥亵女子说强奸，如何定性？

【简要案情】35岁男子陈某，中专文化，无业。2020年5月22日晚上，陈某通过社交软件认识了22岁女子胡某。陈某便约胡某及表姐三人一起相约吃夜宵，过程中又饮酒。饭后，陈某开车送两人回去。胡某的表姐先下了车，陈某提出带着胡某去附近的一个公园散步，胡某欣然前往。让她没有想到的是一到公园陈某就兽性大发，开始动手动脚。侵犯胡某的隐私部位，胡某开始反抗。陈某假意挣开对胡某的束缚，并说送她回去。胡某上车后，陈某继续实施侵害行为，胡某拼命反抗，下车又被陈某拉回，趁着陈某坐驾驶座的时机，胡某下车逃离。打电话向男朋友求救，并报案。陈某很快被公安机关抓获。

本案中，在陈某没与胡某发生关系，又不存在从重处罚或加重处罚情节的情况下，强奸罪基本犯的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，强制猥亵、侮辱罪基本犯的法定刑为五年以下有期徒刑，无论认定陈某构成强奸罪，还是强制猥亵、侮辱罪，从量刑上都能做到罪刑相适应。但是分析案件时，应对案件作全面评价，尤其在难以通过口供认定行为人意欲何为（主观故意内容）时，更应充分说理，既做到不违反罪刑法定原则，又做到罪刑相适应，既让嫌疑人信服，又起到刑罚应有的教育和警示作用，就应做到不遗漏案件事实，充分说理。以下结合案例，谈谈对本案的看法。

强奸罪与强制猥亵、侮辱罪的关系

有观点认为，猥亵行为只能是性交以外的行为，即性交以外的侵犯他人性的自己决定权的行为，如强行搂抱、抠摸、摸他人敏感部位等行为。如果这样理解，会不适当缩小强制猥亵、侮辱罪的处罚范围，使得一些犯罪行为难以认定，如妇女强行与男子发生关系的行为，由于强奸罪的对象只能是女性，因此，这样的行为不构成强奸罪，又由于该观点认为猥亵行为不包括性交行为，因此，这样的案件也难以认定为强制猥亵、侮辱罪，只能做无罪处罚，这明显导致刑法的不协调。

虽然强奸行为可以评价为强制猥亵、侮辱行为，强奸罪与强制猥亵、侮辱罪是一种特别关系，在构成强奸罪时，不再认定为强制猥亵、侮辱罪。但在特殊情况下，如在强奸未遂的情况下、难以认定行为人主观故意且行为仅符合强奸罪或强制猥亵、侮辱罪基本犯的情况下，依强奸罪与强制猥亵、侮辱罪按想象竞合处理，更具有合理性。

综上，强奸罪与强制猥亵、侮辱罪是包容关系，其中，强奸罪不乏强制猥亵、侮辱罪的构成要件，即强奸行为是强制猥亵行为之一。

强奸罪与强制猥亵、侮辱罪主观故意的认定

在行为人主观故意明确的情况下，不难认定行为人涉嫌强奸罪还是强制猥亵、侮辱罪。但是，在难以有效取得行为人主观故意的相关证据时，更不能通过刑讯逼供取得行为人口供的情况下，就应坚持从客观到主观的顺序认定犯罪，发挥构成要件的主观规制机能，从行为人的客观外在行为来判断行为人的主观内容。

强奸罪与强制猥亵、侮辱罪关系比较特殊，从构成要件上来看，两者的手段行为相同，都是采取暴力、胁迫或其他手段，使得被害妇女不敢反抗、不知反抗或不能反抗的手段行为，两者唯一不同是，奸淫和猥亵的区别，在强奸未遂的情况下，两者从客观上难以区分，应按前述想象竞合的原则处理。既然强奸行为也是强制猥亵、侮辱行为的一种，那么强奸的故意中完全可以评价出强制猥亵、侮辱的故意。

评价本案

本案中，陈某不顾胡某反告，侵犯胡某的隐私部位。在胡某强力反抗下，陈某假意挣开对胡某的束缚，并说送她回去。但胡某上车后，陈某继续实施侵害行为，胡某拼命反抗，下车又被陈某拉回，胡某趁陈某坐驾驶座的时机，下车逃离。

从这一过程来看，难以认定陈某是强奸的故意，还是强制猥亵的故意，且陈某说自己只是想猥亵胡某，而胡某却认为陈某想强奸自己，本案中，从客观上来看，陈某实施了强奸罪的着手行为，也可以评价为强制猥亵、侮辱罪的实行行为，那么陈某涉嫌强奸罪（未遂）还是强制猥亵、侮辱罪（既遂）呢？

根据上述观点，本文认为，陈某涉嫌强奸罪（未遂）与强制猥亵、侮辱罪（既遂），按想象竞合原则，从一重处罚。

结语：通过对本案例的分析，本文重点就强奸罪与强制猥亵、侮辱罪的关系，行为既符合强奸罪基本犯也符合强制猥亵、侮辱罪基本犯，且主观故意难以确定的情况下的处理原则。本案中，陈某涉嫌强奸罪（未遂）与强制猥亵、侮辱罪（既遂），按想象竞合的处罚原则，从一重处罚。您对本案及本文观点有什么看法？不妨留言讨论。