律所实务丨诈骗数额的认定应否考量被害人的实际损失

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01简要案情

2016年4月份，被告人吴某某虚构某某港填海工程项目，以该项目需要交纳投标保证金为由，骗取被害人王某某向吴某某交付资金。2016年4月19日，被告人吴某某与孙某某、王某某签订协议书一份，约定:就吴某某在2016年6月前投标某某区（某某港）填海工程项目，由孙某某、王某某出资80万元作为吴某某投标保证金。自2016年4月，王某某通过她的工行卡向孙某某建行卡打款共计金618272.38元，因为手续费的原因，与62万元有一定的差额，加上孙某某之前欠王某某的18万元保险费，共计80万元左右。因吴某某经常从孙某某处拿现金，2016年4月22日至7月12日，孙某某通过转账给吴某某414941元，剩下的395059元中，孙某某给了他12万元现金，平常给吴某某几千、几百，还替吴某某还了借别人的钱。从2016年7月23日之后的转款，是吴某某找孙某某借的钱。孙某某在2016年1月至2016年4月19日共计向吴兴良转款58988元，吴某某将该款非法占为己有，后用于偿还个人债务等支出。2016年8月份，吴某某因债务无法偿还而逃匿。

被告人吴某某于2018年7月9日被决定刑事拘留，同年7月16日被抓获，于同年7月17日至19日被羁押于北京市通州区看守所。同年7月20日被潍坊市公安局奎文分局决定取保候审，2019年1月3日被潍坊市奎文区人民检察院决定取保候审，2021年4月27日被潍坊市奎文区人民检察院决定监视居住，因涉嫌犯诈骗罪于2021年8月2日被逮捕（未羁押），同年8月3日因疫情原因被奎文区人民法院决定监视居住。

02法院判决

山东省潍坊市奎文区人民法院经审理认为：1、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于判决书生效之日起一个月内缴纳）。2、责令被告人吴某某退赔被害人王某某人民币414941元，于判决书生效之日起一个月内履行。

03案例评析

《刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”

由此可见，诈骗罪是数额犯，犯罪数额是犯罪事实的重要组成部分，其对案件定罪量刑具有重要意义，也是审判中用于衡量犯罪行为侵害法益严重程度的主要标准，诈骗数额直接影响认定案件的事实及被告人量刑的区间。

本案是一起非常典型的诈骗案件，但是案件中涉及到四个与犯罪有关的数额，一个是王某某实际损失的数额，一个是王某某实际转账给孙某某的数额，一个是孙某某实际损失的数额，一个是吴某某实际获得的数额。那么诈骗数额到底应当如何认定呢？

一、诈骗数额的认定应当以被害人实际损失数额为基础

审判实践中对于诈骗数额认定的标准争议很大，理论和实践部门的一直争议较大，目前主要有五种观点：主观说、所得说、交付说、损失说、双重标准说。

主观说认为，诈骗数额应当以行为人主观目的中期望获得的数额为标准进行认定。

所得说认为，诈骗数额应当以客观上行为人能够通过实施诈骗行为而获得的财产数额的多少作为认定标准。

交付说认为，诈骗数额应当以被害人基于认识错误而处分的数额的多少作为认定标准。

损失说认为，诈骗数额应当以行为人诈骗行为实际使他人受到损失的数额作为认定标准。

双重标准说认为，诈骗数额应当从犯罪形态的不同情况出发，在既遂状态下，以被骗人实际处分的财产数额作为认定标准，在未遂状态下，以行为人主观上希望获取的财产数额作为标准。

在实践中，损失说更为科学，也更符合刑法打击侵犯财产的犯罪，保护公民合法财产权利的目的。

本案中，被告人是以通过虚构投标项目需要投标保证金为由，使得被害人陷入错误认识，诱骗被害人将投标保证金支付给吴某某，王某某先行支付给孙某某62万元，加上孙某某欠王某某的18万元，共计80万元，由孙某某支付给吴某某，用于该虚构投标项目。最终孙某某仅将其中的414941元实际转账交付给了吴某某，还有一部分抵扣掉吴某某欠孙某某的欠款。其中被告人实际取得了414941元，孙某某对吴某某的债权消灭，孙某某实际损失远超被告人实际取得的款项，而被害人实际上损失了80万元。

笔者认为，犯罪的本质特征在于其主观恶性与客观危害相一致，对犯罪行为认定所依据的事实，也要从行为人主观的恶性和行为的社会危害性方面把握。

第一、本案中，被害人王某某在错误认识中处分了现金62万元以及对孙某某的债权18万元，也就是让被害人王某某承担了共计80万元款项的损失。

第二、被告人吴某某实施诈骗行为的时候，其虽然想骗取的是80万元投标保证金，实际上只取得了414941元，但是其在通过孙某某实施诈骗行为时，明知其仍欠孙某某借款未还清，诈骗所得数额会被孙某某扣除一部分，而实际上王某某转账给孙某某的款项确实遭到了孙某某的扣除，造成了王某某实际损失的款项与吴某某实际得到的款项之间存在差距。因此，将被害人的实际损失认定为犯罪数额的基础符合主客观相一致的原则。

第三、如果认定犯罪数额为414941元，法院判决中只能判令追缴414941元，虽然被告人实际取得数额被追回，但被害人对实际损失与被告人实际取得之间的差额无法继续追偿。这不符合刑法对于被害人财产的保护原则，也不符和刑法所规定的公平正义原则。而将被害人实际损失认定为犯罪数额，可以在最大限度上保护被害人的合法财产权利，有效消弭被告人的违法行为给交易行为带来的损害。

犯罪的本质是有一定的社会危害性，而社会危害性的内容是对合法权益的侵犯。因此，被害人被侵害的法益就是实际损失，应当是认定诈骗罪犯罪数额的根本，该损失数额实际上表示了诈骗犯罪的社会危害性严重程度，被害人有实际损失，其法益才受到侵害，才能成立诈骗犯罪。因此，法院在诈骗数额的认定时以被害人的实际损失为基础是有实践意义的。

二、诈骗数额的认定应当考量被害人实际财产损失

笔者认为被告人在骗取财物后，处分财物的行为不影响犯罪数额的认定，并且应当在量刑时作为考量因素。主要理由是：首先，从理论上讲，刑法意义上的“非法占有”，不仅追求对财物的非法控制，更追求对财物的非法处分，自由的处分财物是被告人“非法占有”的核心目的。被告人通过非法手段实际取得财物后，其对被害人财物权利的侵害完成，犯罪行为已既遂，被害人对其财物丧失了处分权。至于被告人如何处分赃款，均不受被害人的控制，且已违背被害人的意愿。对此《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”其他犯罪虽没有明确的司法解释，但在处理时应与贪污贿赂犯罪的司法精神保持一致。

诈骗犯罪既遂意味着行为人已经实际取得了他人的财物，但由于很多客观因素的存在，行为人实际取得的数额，往往会比被害人实际损失的财物，或者行为人主观上想要骗取的财物数额少一些。诈骗犯罪的未遂是行为人已经着手实施诈骗罪构成要件的客观行为，由于意志以外的原因未能得逞的情形。司法实务中，往往是采用“主观说”，即行为人主观上希望骗取的数额来认定诈骗数额。在诈骗数额难以直接认定的情形下，有时直接以被害人的损失数额作为诈骗数额，如2000年5月24日施行的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。” 即使在诈骗数额可以直接认定的情形下，也应当考量被害人的实际损失。当被害人的实际损失大于被告人的诈骗数额，若差额部分是因为被害人除了直接被行为人骗取的直接损失外，还存在孳息、利润、被害人其他付出等间接损失，此部分损失数额也应当在量刑中作为考量因素。如2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，信用卡诈骗罪中“恶意透支的金额”不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。若差额部分是被告人用于偿还个人借款，用于个人债务的偿还等，则应当计入诈骗数额。

财产犯罪侵犯的法益是被害人对财物的所有权或占有权。犯罪的本质是法益侵害，诈骗罪也属于财产犯罪。诈骗罪（既遂）的基本构造可以简化为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。故被害人因诈骗行为遭受的财产损失也应纳入诈骗罪的犯罪构成要件体系做整体评价，在定罪量刑中考量被害人的财产损失也是诈骗犯罪裁量的应有之义。

综上所述，根据公平正义以及惩治犯罪，维护社会稳定，根据《刑法》第二百六十六条的规定，诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪。从法条的字面含义理解，诈骗数额指的是行为人骗取的财物数额。司法解释、规范性文件中也原则上采用行为人的所得额为标准计算诈骗数额。1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《96诈骗解释》）中规定，利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）重申在没有新的司法解释之前，可参照《96诈骗解释》的规定执行。在具体认定金额诈骗犯罪的数额时，应当将被害人因诈骗行为遭受的财产损失也应纳入诈骗罪的犯罪构成要件体系做整体评价，在定罪量刑中考量被害人的财产损失。

04结语

建议最高人民法院尽快出台相关新的司法解释或规范性文件，明确诈骗罪犯罪数额的认定方式，解决司法实践中对诈骗罪犯罪数额认定适用存在的争议点。

律师简介

侯伟律师 京师（全国）刑事专业委员会理事、诈骗与金融诈骗犯罪研究中心研究员

毕业于南京理工大学，全日制博士学位，军队律师（正团职）转业，在部队期间，荣获个人三等功一次，系原26集团军法律顾问处律师；2016年荣获潍坊市人民政府二等功荣誉；2021年荣获“潍坊市直司法行政系统优秀共产党员”称号。

侯伟律师，北京市京师（潍坊）律师事务所党支部书记、管委会委员、刑事法律事务部主任；执业以来，专注刑事领域，擅长刑事辩护、企业刑事法律风险防控及刑事合规等，具有丰富的刑事案件办案经验。

专业领域：刑事业务，企业法律顾问，化学化工能源领域法律事务等。