《民法典》：当“抵押权”遇上“居住权”

居住权制度渊源已久，起源于罗马法。罗马法中的居住权属于人役权的范围，其具有保护弱者的的功能。后被《法国民法典》《德国民法典》等吸收借鉴。虽然在我国《物权法（草案）》中曾规定有居住权，但因种种原因，未能正式吸收到《物权法》中。2020年5月28日我国通过的《民法典》将《物权法》被删掉的“居住权”制度重新予以规定，期盼已久的居住权制度终于被纳入法律规定中，充分体现出国家为应对时代发展及时作出的鲜明态度，“房子是用来住的”，更体现出我国法治取得的进步。

当“抵押权”遇到“居住权”，又会碰撞出怎样的火花呢？

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居住权与抵押权的比较

居住权是为保障居住权人设定的，属于利他权利。居住权人仅对其居住房屋享有的占有权及使用权，享有所有权人处分权和收益权之外的部分所有权，体现出它是一种用益物权的类型。居住权人须与房屋所有权人签订居住权合同，且经法定登记程序方可设立。居住权的设立有助于解决弱者（如未成年子女、离婚未获得房产所有权一方、老人等）的住房问题，使得他们能够住有所居，生活得到基本保障。

而抵押权是抵押权人为担保将来债权的实现，预先在债务人或第三人财产之上设置的一种若债务人不履行债务，抵押权人有权起诉主张拍卖变卖以实现其债权的权利，其属于担保物权的范畴。设立抵押权须签订抵押合同，动产物权一般登记对抗，而不动产物权则为登记生效。抵押物权的实现，需通过法定的方式和程序，进行拍卖、变卖或折价的方式，使抵押权人对拍卖所得价款，获得优先受偿权。抵押权的设立最主要以及最终的功能即为保证抵押权人债权的实现。

居住权主要针对的是居住权人享有的占有使用所有权人部分房屋的占有使用权能。而抵押权是针对抵押物拍卖后，抵押权人对拍卖后的价款享有优先受偿权。二者所涉及的所有权权能不相一致，故二者设立并不存在冲突。

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居住权与抵押权并存在设立时的冲突

（一）存在抵押权，再行设立居住权

居住权属用益物权，抵押权为担保物权。用益物权和担保物权通常不排斥彼此存在。抵押合同可以约定抵押人在对房屋进行抵押登记后对房屋的部分为他人设立居住权。若居住权设立期限届满时间早于房屋抵押期限届满时间，则不会对抵押权人的抵押权实现产生不利影响。因此，若抵押权人在签订抵押合同时，允许抵押人在抵押期间设立居住权，需对抵押物设立居住权的期限予以把控。同时在抵押期间，需对抵押房屋权利登记状态予以关注，防止抵押人不经抵押权人同意肆意设立居住权。

设立居住权对于抵押权的实现势必带来一定的不利影响，为维护抵押权人债权利益，应允许抵押权人亦可通过约定方式限制或禁止设立居住权。但为避免此种约定对将来的可能居住权人利益带来损害，应在不动产登记规范中通过设定相应公示栏目，让公众可查询了解到不动产是否已设立抵押权。

（二）存在居住权，再行设立抵押权

《民法典》第399条列举的不得抵押的财产范围内并不包括存在居住权的房产。存在居住权的不动产，可再行设立抵押权。但在该房屋上设立的居住权的剩余期限将会对抵押权人抵押权的实现产生重大影响。因此，债权人欲接受债务人以房屋作为抵押物时，为保障抵押房产无居住权的负担，应当将居住权设立情况作为业务开展时尽职调查内容之一，通过前往不动产登记中心查询等方式了解该房屋是否设立居住权，以及设立居住权的时限。

同时，站在房屋所有权人的角度，因设立居住权的房屋在抵押融资方面将受到一定限制，房屋所有权人应当在居住权设立期限上进行合理的安排，为后期抵押融资预留空间。房屋所有权人须在居住权人与资金融通方面做出平衡选择。

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居住权与抵押权设立并存对抵押权实现的影响

（一）抵押权设立在先，居住权设立在后，实现抵押权是否应涤除居住权

若抵押权人未限制或禁止房产设立居住权，抵押人负有向抵押权人通知将对抵押房屋拟设立居住权的义务，具体包括居住权人的信息、居住权设立期限等。抵押权人如认为设立在后的居住权将可能损害抵押权的实现，应允许抵押权人要求抵押人提前清偿债务或提供其他担保措施。

（二）居住权设立在先，抵押权设立在后，实现抵押权是否应涤除居住权

与买卖不破租赁和抵押不破租赁原则类似，应规定“转让不破租赁（权）”及“抵押不破居住（权）”原则。设立在先的居住权，不应受到设立在后的抵押权的影响。设立在后的抵押权在设立之时，抵押权人应充分了解抵押房产是否存在设立居住权的情形。

鉴于居住权须经登记，具有物权公示效力，在后设立抵押权的抵押权人势必已了解并接受抵押物存在设立居住权的状态。因此若居住权先于抵押权设立，则实现抵押权时应附带居住权一并转让，居住权不受抵押物转让本身带来的影响。

为保护居住权人的居住利益不受损害，若拍卖受让人存在已设立居住权房屋，其亦须继续享有和履行原房屋所有人对居住权人的权利和义务，且不得约定加重居住权人的居住权合同负担。