开设赌场罪中计算赌资时应扣除个人参与赌博金额

网络赌博类犯罪研究系列（三十二）

开设赌场罪中计算赌资时应扣除个人参与赌博金额

车冲：广东法丞汇俊律师事务所合伙人律师

很多注册网络赌博代理账户的涉嫌开设赌场罪的人员，往往自己参赌的金额比较大，少则几十万，多则几百万元。如果个人案发，此时自己参赌的金额是否要计算在开设赌场的金额中加重量刑是很多人关注的问题。

这个实务问题，揭示了一个普遍现象。很多涉嫌开设赌场的“代理”，一开始可能只是普通的赌客，为了方便自己赌博而注册账号。随着赌博好友圈子的扩大，出于返水或其他理由注册或升级为代理账号，并且通过向他人注册链接的方式组织或者“邀请”他人进行赌博活动进而接受他人投注涉嫌开设赌场罪。

在上面的情形中，如果向他人发送注册链接接受他人投注的行为涉嫌开设赌场没有疑问，那么在构成开设赌场的前提下，自己在账号内赌博的流水是否会被计算在开设赌场罪中的收取的赌资进而加重开设赌场罪的量刑？

这个问题是很多涉案人员咨询和关注的问题，本文做统一的分析。

先说结论：开设赌场罪中赌资计算时不能将个人参赌金额计算在内。

一、将个人参赌金额计算在开设赌场罪中与现有的法律规定相矛盾

开设赌场的情形虽然多样，但是与代理相关的构成开设赌场罪的情形主要围绕在《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的“（三）为赌博网站担任代理并接受投注的”和《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第二条的“5.担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的”的两个条款。

按照该两部司法解释中的条款，只有在担任代理和接受投注的情形下才构成开设赌场罪。但是这里面其实还包含一个条件，就是“接受投注”只能是接受他人投注才属于此处规定的情形。这就意味着个人投注的金额是不属于此处规定的“接受投注”的情形。

因此，在计算代理型的开设赌场案中的代理的接受他人投注的赌资时，只能计算从他人处接受的投注金额，而不能将个人参赌金额计算在内。

换一个角度，从《刑法》的第三百零三条赌博罪的规定来看，个人赌博的行为如果涉嫌犯罪，应该认定构成赌博罪而非开设赌场罪。因此，在个人赌博行为涉嫌赌博罪的前提下，个人赌博的流水只能在赌博罪的范围内进行统计而不能在开设赌场罪的概念下进行统计。

二、将个人参赌金额计算在开设赌场罪中会加重涉案人员的量刑

如果将个人赌博金额计算在开设赌场罪的涉案赌资数额中，就意味着将属于赌博罪的定罪量刑情节放在了开设赌场罪中按照开设赌场罪的定罪量刑情节进行评价，这样错误处理的后果是将轻罪的行为按照重罪来进行处罚。

从赌博罪和开设赌场罪的量刑情节可以非常明显的看出两者之间的量刑轻重。根据《刑法》条文，赌博罪的最高量刑只有三年有期徒刑，而开设赌场罪的最高量刑是十年有期徒刑。同一参赌金额，如果只是按照赌博罪定性，可能只是一年以下有期徒刑，但是如果作为开设赌场罪的量刑情节，可能就已经能够在五年以上进行量刑。

值得注意的是，很多人错误的认为将个人涉案赌博金额与开设赌场金额区分的行为可能会导致最终被定赌博罪和开设赌场罪，最终按照赌博罪和开设赌场罪两个罪名数罪并罚，进而导致最终的量刑比没有区分时更重。

这种顾虑的确存在，但是需要明确的是并非所有的个人赌博行为都一律会被认定为涉嫌赌博罪。实务中，很多个人参赌行为在刑事案件中只是作为证人提供证人证言或仅仅受到治安处罚，而没有被追究赌博罪的刑事责任。因此，在个人涉赌行为不会被认定为赌博罪的前提下，在计算开设赌场罪中的赌资时，将个人参赌金额予以区分并扣除的行为只会带来更轻的量刑而没有弊端。

三、将个人参赌金额计算在开设赌场罪中与实务判决相矛盾

实务中，涉案人员在个人赌博投注和开设赌场接受他人投注过程中并没有做明确区分，在案发后也无法提供相应的证据材料方便办案人员将个人参赌金额和开设赌场投注金额予以区分，最终导致无法在案件中将个人参赌金额予以扣除，最终导致承受了较重的量刑。

但是在证据充足的情形下，判决中都是将个人涉赌金额予以扣除后进行开设赌场涉案金额的认定和判处的。

实务案例1：(2020)吉01刑终354号

认定赌资数额不可将被告人开设赌场前的个人参与赌博资金计入

【裁判要旨】

经查，在案证据证实陈洪艳、石岩开设赌场的时间是2019年8月至10月，二人在开设赌场期间接受参赌人员投注后向上家刘立祥支付赌资均是通过微信转款。原判将陈洪艳给刘立祥的微信转款276160元和石岩给刘立祥的微信转款500978.88元相加，计算出赌资金额为777138.88元，但在案证据证实石岩是在2019年6月13日至10月12日期间向刘立祥微信转款500978.88元，原判将2019年6月13日-7月31日期间石岩个人参与赌博转给刘立祥的194890元计入陈洪艳、石岩二人的涉案赌资数额确有错误，应予纠正。

实务案例2：（2011）南刑初字第148号

【裁判要旨】

网络赌博中，行为人常常在发展、组织他人参与网络赌博时，自己也在赌博网络系统中设立账号（用户名）进行投注，参与赌博。这种情况下，如其构成开设赌场罪，不应把其个人的投注及获利数额，计入开设赌场犯罪的数额，而应区分其获利的来源，正确量刑。本案中王某某除发展下线外，自己亦参与赌博，本案有关王某某仅有的电子证据显示，王某某通过“新恒星”足球赌博网站，自己参与投注2.3万元，该数额不应计入开设赌场犯罪的数额。

第一个案例中是从个人参赌的时间与开设赌场的时间角度将个人参赌金额予以扣除，第二个案例中是从“电子证据”的角度将个人参赌金额予以扣除。因此，从以上实务案例中已经可以明确，只要在案件中有足够的证据将个人参赌金额和开设赌场的涉案金额予以区分，都会将个人参赌金额扣除而不计算在开设赌场罪之内。这一区分扣除的观点也是辩护过程中应该坚持的辩护思路和观点。

本文是车冲律师结合办理计算机/网络赌博/网络开设赌场案件中的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。