跨境金融纠纷二：关于“终止净额结算机制”ISDA国际惯例本土化2

锦坤观点 | 跨境金融纠纷分析二：关于“场外金融衍生品的终止净额结算机制”ISDA国际惯例本土化（2）

在上一篇《锦坤观点 | 跨境金融纠纷分析二：关于“场外金融衍生品的终止净额结算机制”ISDA国际惯例本土化（1）》中，上海锦坤律师事务所跨境金融团队从ISDA国际惯例、国内立法、国内执法、国内司法等个角度简述了场外金融衍生品的终止净额结算机制。本文（2）将通过一则真实的纠纷案例，进一步简介司法层面对单一协议、终止净额结算机制的正面认可。

一、基本案情

1、合同签订：

2011年9月15日，渣打银行（中国）有限公司（以下简称“渣打银行”）与张家口联合石油化工有限公司（以下简称“张家口石化公司”）签订ISDA2002主协议及其附件，约定违约事件【第5（a）（ii）（2）条】、提前终止日【第6（a）条】、提前终止款项之净额结算（并定性为预先估计非违约金）【第6（e）条】、利息计算方式【第9（h）条】、实现债权的费用承担方【第11条】、确定结算款的程序【第14条】

2014年3月7日，双方签订《布伦特原油-买入绩效互换》及对应的《交易确认书》，双方约定2014年8月-2015年的7个月就布伦特原油开展互换交易。每一个计算期间名义数量为2万桶，每个相应支付日渣打银行向张家口石化公司支付2万元美金；以布伦特原油93美元为执行价，每一个定价日商品参考价格的为加权算数平均值为评估价；结算安排：评估价高于执行价，双方互不支付；评估价低于执行价，张家口石化公司向渣打银行支付美金（执行价-评估价）*名义数量。另签署风险确认书等。

2、合同履行：

2014年3月7日、5月28日、9月17日渣打银行就布伦特原油价格跌破执行价格的亏损风险向张家口石化公司进行说明。

2014年3月7日开始渣打银行与张家口石化公司履行了4期互换交易。

2014年11月11日，张家口石化公司出具《终止函》，要求提前终止互换协议并不再承担11月10日之后的损失。

2014年11月27日，渣打银行发出《提前终止通知》，指定12月2日为ISDA主协议项下确认的提前终止日。

2014年12月2日，渣打银行收到5家市场交易商的回复邮件，关于系争交易提前终止所需的平仓成本询价函。

2014年12月3日，渣打银行向张家口石化公司发出《提前终止金额计算报告》载明，应支付提前终止款项1456840美元及利息。附件中载明，（1）终止交易结算款为1189000美元（2）张家口石化公司欠渣打银行267840美元（3）渣打银行欠张家口石化公司0美元。根据ISDA主协议终止款项为（1）（2）（3）项之总和，由张家口石化支付给渣打银行。

3、国内场外金融衍生产品交易结构图（“提前终止款项”（即未发生的应履行的款项）和“未付款项”（即已发生确定应履行的款项））

二、涉诉过程及其裁判结果

1，第一次仲裁及不予执行

2016年06月26日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出【案号：（2016）中国贸仲京（沪）裁字第145号】裁决，裁决结果张家口公司向渣打银行支付互换交易项下欠付的提前终止款项13055777.97美元的95%，即人民币7588319.74元。仲裁庭的理由是1，本案系挂钩原油市场价格的商品掉期交易；2，ISDA协议实质上属于我国《合同法》项下继续性合同的约定解除，提前终止款项即非违约方因交易的提前解除而遭受的损失；3，交易净额属于可得利益；4，对可得利益的赔偿数额的计算方法，已事先约定，应当认为交易双方对合约中所列违约责任的承担具有一定的逾期；5，仲裁庭注意到渣打银行“提前终止金额计算报告”金额为1189000美元，但无法推导出该金额，因该平仓价涉及案外人的商业秘密，仲裁庭不宜进一步追问6，张家口公司向渣打银行支付律师费20万元。

2017年05月25日，河北省张家口市中级人民法院作出【案号：（2017）冀07执异53号】裁定书，裁定结果对中国国际经济贸易仲裁委员会作出（2016）中国贸仲京（沪）裁字第145号裁决不予执行。执行庭的理由是1，渣打银行对交易品处置及如何支付损失及损失数额有助于仲裁庭准确掌握合同的履行、纠纷发生后的措施及遭受的实际损失系关键性证据，渣打银行未提供，构成故意隐瞒证据。2，提前终止金额属于违约金，根据我国合同法及其司法解释，违约金过分高于损失，当事人可请求予以适当减少。

2，第二次诉讼中涉及管辖权异议

2019年05月11日，上海市浦东新区人民法院作出【案号：（2019）沪0115民初25676号】裁定书，驳回张家口石化公司提起的管辖权异议。浦东法院认为：民诉法第24条规定，合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。最高院司法解释第18条规定，合同未对履行地点约定，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。在渣打银行与张家口石化公司的金融衍生品交易纠纷中，ISDA协议中为约定履行地，本案的争议标的为张家口石化公司应向渣打银行给付的货币，渣打银行所在地为浦东，因此，浦东应为合同履行地，即浦东法院有管辖权。

2019年07月12日，上海金融法院作出【案号：（2019）沪74民辖终217号】裁定书，驳回上诉，维持原裁定。上海金融法院认为：同浦东法院。

3，第二次诉讼

2019年12月26日，上海市浦东新区人民法院作出【案号：（2019）沪0115民初25676号】判决书，判决张家口石化公司向渣打银行支付1305777.97美元及利息。浦东法院认为：1，关于ISDA主协议及3月份交易条款，因系双方当事人的真实意思表示，且该国际惯例不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，也无其他导致合同无效的事由，故合法有效。2，关于违约责任及违约的后果，因提前终止款项及其利息有合同依据，法院支持。关于律师费、仲裁申请费，未能提供证据，浦东法院不支持（注：仲裁院认为是支持的）。3，关于提前终止款项的法律性质和金额的确定问题。提前终止款项系对亏损之合理预先估计而非违约金（注：张家口中院认为是违约金），该数额之目的系为补偿交易之未能实现及保障未来损失之风险。仲裁庭对市场报价作出了认定，浦东法院认为合理，故认同。

2020年10月30日，上海金融法院作出【案号：（2020）沪74民终533号】判决书，判决张家口石化公司向渣打银行支付1305777.97美元。（注：相较一审浦东法院少了利息，是因为渣打银行主动提出自愿放弃利息的诉讼请求。）详细重点分析一下上海金融法院归纳的案件争议焦点及其审判的法律依据。

（1）关于审理程序是否合法

管辖问题，因已在上海金融法院作出【案号：（2019）沪74民辖终217号】裁定书中解释过，不再赘述。上海锦坤律师事务所跨境金融团队审阅ISDA2002Master Agreement之后发现一个有意思的法管辖问题，与本案无关，仅是国际法知识点分享：ISDA 2002主协议是适用1968年《关于民商事案件的司法管辖以及承认和执行判决的布鲁塞尔公约（Brussels Convention）》和1988年《关于民商事案件的司法管辖以及承认和执行判决的卢根诺公约（Lugano Convention）》。欧洲主要大国构建上述2个国际公约是用于规范国际民商事管辖权的行使问题，这些规则的根本目的在于，在一个相互依赖不断加深的时代，减少跨国诉讼资源浪费，提升司法效率，促进国际司法合作，维护国家间良好的政治与经济关系。只是由于我国并非是《布鲁塞尔公约》和《卢根诺公约》的签署国，因此，他国的司法裁判无法在国内获得执行的效力，从而对当事人权利的保护会产生负面影响。

（2）关于ISDA协议是否成立并有效

金融机构在与客户缔约时应当评估交易对手的适合度并向客户充分披露风险。张家口石化公司具有与涉案交易直接相关的基础资产，并且签署了《风险确认书》。渣打银行已经充分披露了协议及交易风险，张家口石化公司已阅读上述风险警告，且进行本交易的目的是为了对冲或避险。故渣打银行在缔约过程中履行了客户审查及风险提示义务。

上海锦坤律师事务所跨境金融团队提示，关于投资者适当性管理，如果有充分证据表明金融机构推荐的高风险交易未充分揭示风险，法院也会判决金融机构承担责任，例如Morgan Stanley UK Group v Puglisi案（1998）案例来源：见P. Hann, ‘Morgan Stanley Group v Puglisi: The First Reported Case in which a Private Customer Has Avoided Liability for Losses Sustained in Derivatives Trading’ (2000) 6 Derivatives Use, Trading and Regulation 467.。

在涉案产品设计上，衍生品交易是合同当事人对外来的不确定性进行博弈，对可能产生的收益或亏损有一定的预期。不能仅从涉案交易盈亏判断合同的公平性。

上海锦坤律师事务所跨境金融团队提示，实践中，认定交易目的是为了“套期保值”还是“投机博弈”，一般是通过交易本身与基础资产的对应关系来综合判断：

（A）交易和基础资产的相关性。主要审核的要点是：

a，衍生品交易一定要有与之相对应的现货基础资产，且限于企业生产经营的产品或所需的原材料；

b，交易头寸的持仓量不得超出企业正常的现货生产、交易处理能力；

c，交易头寸的持仓时间应与现货保值所需的计价期相匹配；

（B）不得以同一基础资产，与不同的交易对手方同时进行多笔衍生品交易，防止出现滥用衍生品工具（over-hedging)；

（C）不得以其他机构或个人名义来掩盖真实的交易方。

（3）关于张家口石化公司的终止函是否构成违约

张家口石化公司向渣打银行出具的终止函只针对3月份交易条款，构成主协议【第5（a）（ii）（2）】条项下的违约事件，渣打银行享有对违约事件发生后提前终止之权利。

（4）终止净额结算条款的性质为何

掉期交易中，交易双方对具体违约责任触发交易提前终止的合约安排实质上属于继续性合同的约定解除。违约事件的提前终止应付额包括终止款项和未付款项两个部分，前者终止款项即交易违约方在合同解除后对守约方应承担的违约责任（即，赔偿守约方因交易提前解除而遭受之损失），后者未付款项的清偿属于对已发生并确定之债务的履行。

《合同法》第一百一十三条，当事人不履行或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿额应当与违约所产生的损失相当，包括合同履行后的可获得的利益，但不得超过订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。ISDA2002主协议的出台为场外衍生品交易提供了适用于国际市场的标准化合约，并作为国际惯例和国内行业规则在衍生品交易实践中被广泛采纳并被交易参与方所熟知。所以，双方对ISDA2002主协议的违约责任的承担均具有一定的预期。

（5）终止净额结算如何计算

（A）“提前终止款项”（即未发生的应履行的款项）的计算方法是依照主合同第14条的约定，按照合理的商业程序确定，包括第三方提供的有关替换交易之报价。本案中，2014年12月2日，渣打银行收到5家市场交易商的回复邮件，关于系争交易提前终止所需的平仓成本询价函，结合其他市场信息计算了提前终止款项，一审浦东法院以市场价的平均数作为依据（去掉5个中最高的及最低的，去中间3个平均数），且低于渣打银行计算的金额，减轻了债务人的负担。

（如下图为：提前终止款项的程序【第14条】）

（B）“未付款项”（即已发生确定应履行的款项）系依照ISDA2002主协议【第6（e）条】计算得出。

（如下图为：提前终止款项之净额结算【第6（e）条】）

4，行政诉讼

2020年10月28日，北京市第一中级人民法院作出【案号：（2020）京01行初465号】，判决结果，驳回张家口石化公司全部诉讼请求。该案系张家口石化公司与中国银行保险监督管理委员会其他一审行政判决，渣打银行作为第三人。

操作实务法律建议：

不能因为国有企业在金融衍生品中产生损失就全盘否定衍生品的风险对冲和避险功能，合法合规、套期保值、使用得当的衍生品交易仍然是不可忽略的重要风险管理工具。上海锦坤律师事务所跨境金融团队建议：1，企业开展金融衍生品业务时，应当报董事会或股东会等决策机构批准同意（依据企业章程而定）。2，董事会或股东会等决策机构对选择的金融衍生工具等业务开展的需求进行分析、确定套期保值额度及止损限额、对交易品种进行产品风险评估、对不同级别人员的业务权限进行认真审核 3，建议集团总部应当指定专门机构对从事金融衍生品业务进行统一集中管理。4，建议资产负债率高、经营严重亏损、现金流紧张的企业不开展金融衍生业务。

与外资金融机构所涉纠纷、跨境投融资、跨境担保、跨境支付结算、跨境金融服务密切相关的金融商事纠纷将不断出现，金融创新产品结构和交易模式将更趋复杂化和专业化，涉及域外法律适用、复杂金融产品解析以及与国际金融交易规则衔接等问题将越来越多，金融纠纷处理的国际化特征将日益显现。上海锦坤律师事务所徐宝同律师率领的跨境金融团队由中国、美国办公室的多位合伙人和律师组成，长期专注于跨境金融、跨境支付及跨境外汇监管领域，为外商投资“引进来”和中国企业“走出去”提供优质法律保障和精准法律服务。此外，团队还专注跨境商事争议解决及跨境知识产权法律服务。

作者：锦坤所 徐宝同律师