绿豆圈丨中央加大行贿打击力度,企业反商业贿赂合规管理

日前，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，意见全文尚未公布，通过国家监委相关负责人的意见解读，传递出对行贿犯罪进行高压打击、将行贿后果纳入社会信用体系的市场信号。上述内容将对资本市场产生重大影响，部分通过行贿方式获得不公平市场机会、不正当利益的企业将面临严惩、市场禁入等后果。

本文将对此次意见出台对商事主体的影响进行解读。涉及五个重点问题：

1、 哪些领域的行贿行为将会被重点查处?

2、 什么样的行贿行为会受到追究?

3、 行贿犯罪认定中应当注意哪几个关键问题？

4、 企业或者企业主有行贿行为对企业有何种影响？

5、 企业应当如何做好反商业贿赂合规？

一、本次行贿受贿一起查，重点查哪些领域的行贿行为？

此次《意见》要求重点查处以下五种行贿行为：

一是多次行贿、巨额行贿以及向多人行贿，特别是党的十八大后不收敛不收手的。该类行贿人往往将行贿作为谋取不正当利益的主要手段，对政治生态、法治环境、营商环境和市场规则等破坏较大，如果不予以严肃查处，就会让行贿成为常态，形成劣币驱逐良币的“负面激励”效应。

二是党员和国家工作人员行贿的。党员和国家工作人员理应在遵纪守法方面发挥模范带头作用，对这类知纪违纪、知法犯法的人员必须严肃查处。

三是在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿的。该类行贿行为不仅扰乱正常市场经济秩序，直接造成国家巨额经济损失，而且危害国家经济安全，影响党和国家工作大局，应当坚决予以查处。

四是在组织人事、执纪执法司法、生态环保、财政金融、安全生产、食品药品、帮扶救灾、养老社保、教育医疗等领域行贿的。该类行贿行为扰乱了相关领域的正常秩序，严重影响人民群众的获得感幸福感安全感，必须加大查处力度，推动解决一些行业的顽瘴痼疾。

五是实施重大商业贿赂的。这既是落实《联合国反腐败公约》的要求，也是顺应广大市场主体呼声、营造公平竞争市场环境的重要举措。

二、什么样的行贿行为会受到追究？

行贿行为通常会构成行贿罪、单位行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪等刑事犯罪。

在遵循法定入刑标准的情况下，此次《意见》也对行贿犯罪查处的刑事政策进行了明确：受贿行贿一起查并不等于同等处理，要统筹运用纪律、法律、行政、经济等手段，综合施策，分类处理。

纪检监察机关在对行贿人提出处理意见时，不仅要考虑行贿金额、次数、发生领域，还要考虑行贿人的主观恶性、造成的危害后果、认错悔过态度、退赔退缴等因素，精准提出处理意见。

相关入刑标准如下：

（1） 行贿罪（第389条、第390条）

（2）单位行贿罪、行贿罪（第393条）

（3） 对有影响力的人行贿罪（第390条之一）

（4） 对单位行贿罪（第391条）

三、行贿犯罪认定中的几个关键问题

（1） 行贿中的谋取不正当利益，应当如何理解？

行贿中的谋取不正当利益，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。另外，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，也属于“谋取不正当利益”。

实践中催要工程款、在有竞争优势的前提下向评标专家打招呼、原本符合编制身份条件但因相关人员拖延而给予财物等情形，不属于谋取不正当利益。

（2） 如何理解行贿中的“给予财物”？

“给予”应当是实际给付行为，即作为贿赂物的财物已经从行贿人手中转移到受贿人控制之下。

“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

（3） 不认定犯罪或者从轻处罚的，有哪些情形？

一是，被勒索未获得不正当利益的，不构成犯罪。

“被勒索”，是指被索要或者被敲诈勒索。“没有获得不正当利益”，是指行为人虽有给予国家工作人员以财物的行为，但最后没有获得该不正当利益，包括其获取的是合法利益，也包括根本未获得任何利益。

二是，被追诉前主动交代的，可以从轻处理。

“在被追诉前”，是指在司法机关立案、开始追究刑事责任之前，可以从轻或者减轻处罚。

同时符合以下三种条件之一的，也可以免除处罚：

1）犯罪较轻的。通常理解为未达到情节严重或者情节特别严重程度，行贿数额在100万以下或者具备其他较轻情节的。

2）对侦破重大案件起关键作用的。重大案件一般是指有可能判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的案件，对其侦破起到关键作用，通常要求提供关键人员藏身地、关键证据等。

3）有重大立功表现的。重大立功表现的认定可以参考《重大贡献型立功的认定标准》。

• 此次《意见》也明确规定：行贿人涉嫌行贿犯罪应当移送司法机关追究刑事责任的，一般要移送司法机关处理，但如果相关行贿人具有法律规定的自动投案、真诚悔罪悔过，积极配合调查工作，如实供述纪检监察机关还未掌握的违法犯罪行为，积极退赃，减少损失，重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等从宽处罚情形，纪检监察机关依法向司法机关提出从宽处罚建议。

司法机关可以据此作出不起诉或者从宽量刑、缓刑的量刑建议。

此外，纪检监察机关也可以自行决定哪些案件依法可以不移送司法机关，对其综合运用党纪政务处分或者组织处理，批评教育、责令具结悔过，或者移交给相关单位由其作出行政处罚等方式进行处理，让行贿人为其行贿行为承担应有的责任。

四、企业或者企业主有行贿行为对企业有何种影响？

单位行贿构成犯罪的，会影响日后参与招投标采购类业务，甚至会因为商业贿赂行为，受到世行等国际组织的制裁。

个人构成行贿的，会面临市场准入问题。

如根据证券法以及相关证券市场对公开发行证券资质要求，企业或者相关人员如果有贿赂犯罪的，不能担任发行人及其控股股东、实控人。沪深主板、创业板、科创板、新三板的公开发行股票管理办法，均要求发行人及其控股股东、实控人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，甚至创业板、科创板、新三板上市要求中，还增加要求：发行人及其控股股东、实控人最近三年不存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为。

目前发审委在问询意见中一个比较多意见就是让企业说明是否有商业贿赂情况或者发现舆情中有行贿信息，要求企业说明情况，该类问询意见自去年以来呈明显增多趋势。

例如发审委于2020年针对15家企业的首发审核意见中均涉及商业贿赂等相关问题，比如要求发行人代表说明：

（1） 相关受贿刑事判决书对实控人行贿行为性质的认定，是否构成重大违法行为，实控人是否存在被立案调查或处罚的风险，是否构成本次发行上市的实质障碍；

（2） 实控人行贿资金是否来源于发行人，行贿目的是否为发行人谋取利益；

（3） 拟上市主体涉及他人受贿案件的具体情况，是否构成重大违法行为，是否构成本次发行上市的实质障碍；

（4） 发行人关于合法经营的内部控制制度是否健全并有效运行，与上述事项相关的信息披露是否充分。请保荐代表人说明核查依据、过程，并发表明确核查意见。

中央纪委国家监委正在建立行贿人“黑名单”制度，并就纪检监察机关与人大机关、政协机关和组织人事部门、统战部门、执法机关等对行贿人开展联合惩戒进行探索实践，以提高治理行贿的综合效能。

此次《意见》中也明确提出了对行贿行为进行失信联合惩戒的意见，强调各相关机关要各司其职、各负其责，加强协作配合，形成联合惩戒行贿的工作合力。

纪检监察机关对查办案件中涉及的行贿人，按照有关规定应由其他单位做出组织处理、行政处罚和资格资质限制等处理的，要根据行贿人的主体身份及时向相关单位提供情况。行贿人系市场主体的，根据行贿所涉领域，要向市场监督管理、发展改革、住房城乡建设、金融监管、司法行政等相关单位通报，由相关单位根据职责权限依规依法对行贿人作出处理。

在上述行受贿查询系统建成、联合惩戒机制形成之前，企业如何应对监管问题就是一个难题。日前我们也总结了相关解题方案，形成了一定成功经验，可以协助企业在目前信息通路青黄不接的情况下进行合法妥当的回应。

五、企业如何做好反商业贿赂合规工作

（1） 重视日常反商业贿赂合规，尤其是在交易与资本运作中，还应当增加对交易对手的商业贿赂行为调查。

• 日常反商业贿赂合规工作应常抓不懈，在内控制度、伙伴管理、重点人员、重点岗位管理方面应当建章立制，有迹可循，尤其是在交易与资本运作中，也应当在传统尽职调查的基础上增加反商业贿赂内容。目的在于：

一是，避免交易标的价值减损。如果并购或投资标的企业存在商业贿赂的历史或合规风险，在收购方或投资方未能发现该等风险而径直交易，交割后发生并购或投资标的企业遭到行政或刑事处罚的情况，将导致交易标的价值遭受重大减损，难以实现交易目的。

二是，避免收购方或投资方自身承担不利法律后果。在未能识别交易标的存在商业贿赂风险，且未能在交割之后对该等合规风险进行有效防范、隔离的，可能导致收购方或投资方（包括委派至交易标的企业的收购方或投资方人员）承担商业贿赂对应的法律风险。

三是，避免业务模式不可持续或遭到业务禁入限制。商业贿赂，尤其是行贿往往并非是直接的利益输送，甚至行贿人本身并未带有腐败的主观意识，但一些业务模式自身（如一些返点、附赠行为）却可能被执法机关认定为商业贿赂。一来因为套用法律规定，这些业务模式本身可能已经具备了商业贿赂的构成要件，二来可能限于执法机关对商业模式理解和认识与商业主体或市场环境存在偏差，甚至一些在国际上被普遍采用的业务模式或商业行为，在国内可能会被认定为商业贿赂。这样一来就导致标的企业原有的业务模式不可持续，严重影响交易效果。

此外，如果存在商业贿赂的事实，标的企业甚至收购或投资企业可能也会受到一些业务的禁入限制，例如某些招投标项目、利用世界银行或国际开发银行等机构政策性贷款的项目。

四是，避免资本运作失败。商业贿赂已经成为在证券发行过程中，尤其是涉及一些商业贿赂风险高发行业的证券发行，监管机关或交易所审核问询的重点。如果未能识别相应合规风险，未能对存在商业贿赂风险的业务或行为做出合理解释，可能直接导致发行失败。

五是，避免遭受境外反商业贿赂法律的长臂管辖。世界上各主要经济体均建立了反商业贿赂法律体系，且诸多反商业贿赂法律都具有长臂管辖的特点，其中以美国《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act, FCPA）为代表。如果企业考虑未来在境外发行股票等发生符合这类法律管辖条件的情形，即便商业贿赂行为发生在国内，也将受到境外法律的管辖。而这类法律又常以严苛的罚金或和解金著称。

六是，避免企业声誉遭受负面评价，减损企业商誉信用。

因此我们认为传统的尽职调查内容已经无法全面揭示交易潜在的法律与合规风险，强烈建议企业在交易（尤其是涉及那些具有较高合规风险的行业与交易）前期能够充分重视并开展反商业贿赂合规尽职调查，避免交易后出现“人财两空”的局面。

（2） 积极运用法律和政策手段，尽量限缩商业贿赂导致的不利后果。

一旦企业因商业贿赂行为进入纪律调查和刑事追诉程序，要充分利用法律和政策的弹性，进行充分抗辩，避免商业贿赂的不利影响。

一是，可以根据此次《意见》的精神，要求对企业主不采取人身强制措施或者对企业经营账户、必要经营资产不进行查扣冻强制措施。

• 此次《意见》要求纪检监察机关要从严把握办案措施的适用，对限制人身权和财产权的措施要依法慎用。纪检监察机关在审查调查中需要有关企业实际控制人等配合调查的，要充分评估对企业正常经营的影响，听取并合理采纳配合调查人员对维护企业正常经营的意见，畅通有关企业实际控制人等在配合调查期间保证企业正常经营的联系渠道，将对企业合法正常生产经营的影响降到最低。

二是，可以针对行贿等相关犯罪的法律适用，进行精细化辩护。

如针对单位行贿的立案标准高于个人行贿，法定刑低于个人行贿的立法现状，以及行贿罪要求谋取不正当利益，以及被勒索未谋取不正当利益的不构成犯罪等定罪要件，进行充分辩护，查明是否不正当利益，是否存在被勒索情况，是否单位集体决定，是否利益归属于单位，是否参与该决策以及是否直接负责的人员等等，充分行使辩护权。

三是，可以充分利用涉案企业合规不起诉制度，将商业贿赂的负面影响降到最低。

这也是今年最高检大力推广的六稳六保举措，强调检察机关当好企业的老娘舅，对此有一系列制度支持，企业和承办律师要高度重视该刑事政策的引领作用。

如最高检发布的保障民营企业典型案例之王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案中，Y公司（行贿方）属于深圳市南山区拟上市的重点企业，该公司在专业音响领域处于国内领先地位，已经在开展上市前辅导，但本案暴露出Y公司在制度建设和日常管理中存在较大漏洞，检察机关与Y公司签署合规监管协议后，围绕与商业贿赂犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。Y公司对内部架构和人员进行了重整，着手制定企业内部反舞弊和防止商业贿赂指引等一系列规章制度，增加企业合规的专门人员。检察机关通过回访Y公司合规建设情况，针对企业可能涉及的知识产权等合规问题进一步提出指导意见，推动企业查漏补缺并重启了上市申报程序。

基于上述情况，检察机关对Y公司的直接责任人员作出不起诉决定，并与Y公司签署合规监管协议，协助企业开展合规建设。

在大数据和信息公开、加大贪腐惩处的时代背景下，企业应当高度重视反商业贿赂合规问题，将其日常化、强制化，通过强身健体，应对未来各种经济形势、经济风暴的考验。

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