一文简析MOU、LOI，与Term Sheet

商业交易协商谈判上，在双方或多方进入正式合约之前，有时会先签署Memorandum of Understanding (“MOU”)、Letter of Intent(“LOI”)，或Term Sheet，中文翻译则为「意向书」、「备忘录」或「条件书」，这些文书的签署，在国与国进行协商谈判时也多所常见，大家应该并不陌生。只是这些文书到底是什么呢？他与正式合约有何区别？更重要的是，对双方有无拘束力？

首先，之所以在缔约前签署一份MOU、LOI，或Term Sheet，泰半是因为合作案较为复杂，双方（或多方）需要花费很长的时间进行合约各项条款研拟协商，未免夜长梦多，双方（或多方）希望将初步谈定的重要商业条件先以书面方式作一个纪录，以利日后正式合约研拟协商之依据。如以单方出具文书方式为之，则为LOI(“letter”表示为一方发送予另一方)，如以双方共同签署方式为之，则为MOU。Term Sheet多半为较精简之点列式方式为之，亦通常为双方（或多方）签署完成。然而实务上实际应用时颇为混乱，LOI也有可能是双边签署。通常这些文书会订立一定的有效期限，为期数月或长至一两年不等，于期满后或签署正式合约后失效或自动终止。而在签署MOU、LOI，或Term Sheet，通常双方（或多方）已经签署保密协议（NDA）确保交换之信息受到保护。

至于MOU、LOI，或Term Sheet在法律上是否为合约？如不属合约，对双方是否有拘束力？若非合约，法律性质为合，是否为预约？还是不属于一份法律文书？虽有国外论者提及因LOI为单方出具文书，而对双方无拘束力，然国内外法院最终审酌还是以探求当事人真意为旨。以国内法院见解而言，认定LOI或MOU非合约，惟对于双方具有法律上效力，倾向认定为预约，而预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不得依预定之本约内容请求履行[3]（白话的意思就是你不能要求对方履行MOU、LOI，或Term Sheet中承诺之条款，只能要求对方于（期限内）订立本约）。至于国外法院判定是否构成MOU、LOI，或Term Sheet则需视文件本身条款是否完整、是否有清楚无模糊不清处，视当事人真意是否欲使其有拘束力，并会参酌当事人行为及一切相关情状加以判定（简单的说你必须要言行一致，不能说一套做一套）。

了解到MOU、LOI，或Term Sheet法律上的效力后，回归到实务操作层面，商业谈判该怎么做呢？曾经在参与一个并购案合约谈判时，客户在与国外签署MOU之后才来寻求律师法律服务，并表示希望推翻MOU里的重要商业条件约定，然签署合约或MOU等都是为了长久的合作计划，纵使得以争执MOU、LOI，或Term Sheet是否对双方有拘束力，或是以情势变更为由要求反悔约定，只是这样作通常会让对方对于你的履约诚信大打折扣，恐得不偿失，尤其外国公司对于法律文书的签署严谨重视程度通常高于本地公司。是故虽然泰半MOU、LOI，或Term Sheet都写non-binding（无拘束力），然双方在商业合作善意下，仍会努力遵循已协商好之承诺。因此，如于签署MOU、LOI，或Term Sheet时已存有翻盘的想法，建议其中载明那些条款不具拘束力，让双方心里都有个底，虽然实务上很常见的作法是直接写MOU、LOI，或Term Sheet整份无拘束力，然若将不欲有拘束力之条款个别标出，或是特别强调，除对于日后纷争较有争执空间外，也提醒自己或对方对于该等条款在协商时或执行时特别注意。另外，也强烈建议于进行MOU、LOI，或Term Sheet条款协商时即寻求专业法律咨询服务，或至少由公司内部法务审阅过，切莫心存侥幸认为MOU、LOI，或Term Sheet应无拘束力，而对于法律风险误认或误触却不自知。

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