第四方支付，刑事犯罪行为的认定

第四方支付，又可称之为“融合支付”或“一码支付”，是一种通过技术手段将银行、第三方支付等多种支付服务方式融合为一体的综合性支付服务，常见的聚合支付产品有聚合扫码、智能POS、扫码枪、扫码盒子等。第四方支付最初作为第三方支付外包服务商的角色出现，并随着移动支付规模爆发式增长而快速发展。由于第四方支付的无牌经营性、灵活便捷性、监管滞后性，容易被犯罪分子利用，成为网络洗钱黑灰产业链的重要环节。随着“全民反诈”“断卡”行动的深入，与第四方支付有关的犯罪案件越来越多进入刑事诉讼程序。

面对网络犯罪的新情况、新态势，应当运用刑法传统理论和网络犯罪的刑法应对新理念，对第四方支付平台相关犯罪进行类型化分析，确立打击第四方支付平台相关犯罪的刑事认定标准。

一是与上游犯罪共同犯罪的司法认定。一些非法第四方支付平台明知上游从事违法犯罪活动，仍积极通谋、分工配合，为网络诈骗、网络赌博、网络色情等违法犯罪提供支付结算服务，成为上游犯罪集团、犯罪团伙的“水房”和“资金结算中心”，应以上游犯罪的共同犯罪严厉惩处。但网络黑灰产业链各环节信息交流的隐蔽性、模糊性、远程单向性等特点，导致司法认定二者犯意联络、犯意沟通极为困难。笔者认为，对于第四方支付平台明知他人利用信息网络实施犯罪，帮助从事套现、转账、支付结算的，宜限于具有“通谋”时以共同犯罪论处；对于主观上仅具有明知，但对于上游实施的诈骗、开设赌场等犯罪未实际参与的，原则上宜以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，帮助信息网络犯罪活动罪论处。

二是为第四方支付平台提供技术帮助的司法认定。第四方支付平台实施相关犯罪离不开编写源代码，搭建App、网站，嵌入网络小程序，维护平台运营等计算机互联网技术行为，通常第四方支付平台运营者要聘请、雇用相关技术人员为其服务，或向他人购买服务，具体到司法实践中，应区分认定。

如若其受雇于平台，在平台建立、运行中对平台为上游网络犯罪提供支付结算的业务内容已经参与，形成明知具有共同故意的，通常可以考虑技术人员与第四方支付平台组织者构成非法经营罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等共同犯罪，甚至是诈骗罪等共同犯罪。

如若相关技术人员只是应第四方支付平台运营者的要求为其编写小程序、编写代码、检修网络运行设备等，并收取相应服务费用，则属于服务外包行为。此时就要结合其既往经历、交易商谈过程、交易双方关系、提供技术支持或者帮助的时间和次数、获利是否正常等因素，判断技术人员是中立的无违法性认识的技术提供行为，还是明知或应当明知第四方支付平台从事违法犯罪行为并予以技术支持的行为。此时如技术帮助行为构成犯罪，也不宜以第四方支付平台组织者实施的共同犯罪论处，根据现有法律，应当分别以非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪的规定，区分具体情况分别论处。

如若技术人员的技术支持行为与平台的犯罪活动相对独立，技术人员与平台组织运营者既无通谋，也没有平台运营内容、方式等意思联络，技术人员对技术客观上的帮助行为既无明知，也无可以推定“应当明知”的违法性认识时，则应当认定为无犯意的技术中立行为。

三是第四方支付平台洗钱行为的司法认定。非法第四方支付通过聚合第三方支付、合作银行及其他平台等支付渠道来实现大规模的网络洗钱，其特殊之处在于利用互联网科技和网络金融业态，借助原先辅助支付、便利商业的第四方支付躲避第二方、第三方支付的牌照监管和账户预警，从而能低成本、跨平台、碎片化地进行大量洗钱活动。

关于认定非法经营罪的问题。应当查明第四方支付平台不仅是在通道聚合、信息聚合，而且是在资金聚合，通过设立“资金池”，进行“资金二清”。如果第四方支付仅提供通道，由平台注册商户自行与上下游商户进行资金结算，或者委托合法经营的第三方机构从事资金结算，因其未独立实施资金结算业务，不宜认定为非法经营犯罪。当查明的事实和犯罪行为既符合非法经营罪的犯罪构成，同时又触犯洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，帮助信息网络犯罪活动罪等其他罪名时，就必须明确处断规则。理论上讲，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于具有包容关系的法条竞合，洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与帮助信息网络犯罪活动罪属于具有交叉关系的法条竞合，但非法经营罪与上述罪名相对比，保护的法益完全不同，不存在法条竞合关系，实际上是一个犯罪行为侵害了多个法益，属于典型的想象竞合关系，应当择一重罪论处。

关于认定洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的问题。司法实践中，司法机关在办理第四方支付平台的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案中，时常面临资金转账、套现、取现的人到案了而国外、境外电信网络诈骗犯罪分子没有到案，国内洗钱犯罪团伙与国外诈骗犯罪团伙事前通谋的证据缺失，通谋方式、内容均不清楚的情形。笔者认为，应当坚持证据裁判原则，对“事前通谋”确有证据证明，可排除合理怀疑形成确信的，可以按上游诈骗、盗窃等共同犯罪论处；对没有证据证明或只有个别传闻证据推论行为人与上游诈骗犯罪团伙具有通谋的，要重视被告人的辩解理由，原则上以洗钱，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等下游犯罪认定。

四是侵犯公民个人信息犯罪的司法认定。其一，对第四方支付平台等网站、App在运营中通过在衍生业务软件上偷偷嵌入收集客户信息的指令或功能，超越法律规定权限，以“搭便车”的方式过度收集客户信息，应当认定为非法获取公民个人信息。且根据相关规定，非法获取具有信息发布、通讯、支付结算等功能的网络账号密码、个人生物识别信息的，以侵犯公民个人信息罪论处。其二，针对第四方支付平台既实施侵犯公民个人信息行为，又从事资金非法支付结算业务，其实施的数个行为具有牵连关系时，择一重罪论处。其三，要注意持牌第三方支付机构违反规定，向外包的第四方支付机构出售、提供个人信息且达到情节严重标准的，应当以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

作者系重庆市人民检察院第四分院副检察长、二级高级检察官

来源：检察日报 2021-09-07

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