（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）
网络传销的项目有炒外汇、期货、消费返利、养老项目、境外投资、虚拟数字货币等。这类案件爆发后，最终可能有不同的定罪结果。有的是较重的罪名，比如诈骗罪和非法集资罪，也有的定罪较轻，比如组织、领导传销活动罪。
凡是跟诈骗相关的罪名都是重罪，像诈骗罪和非法集资罪，最高是无期；而如果定为组织、领导传销活动罪，则要轻得多。
（一）组织、领导传销活动罪的理解
组织、领导传销活动罪都具有骗取财物的要素，不具有骗取财物的要素则不构成该罪。这是因为《刑法》第二百二十四条之一规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
至于什么是骗取财物？司法解释也有规定。网络传销基本都有编造项目及盈利前景的特征，平台的盈利来源实际就是参与人缴纳的入会费、入门费、服务费、返点等，羊毛出在羊身上。
符合这些特征的是组织、领导传销活动罪。在组织、领导传销活动罪发现“骗”的因素很正常
没有骗取钱财的传销可能构成：（1）非法经营罪；（2）其他相关犯罪，比如非法传销伪劣产品的，则构成非法销售伪劣产品犯罪；或者（3）不构成犯罪，属于行政违法。
（二）组织、领导传销活动罪的司法适用
从目前的司法判例来看，网络传销案件还是以组织、领导传销活动罪为主。法院认定本罪名，是因案件事实符合前述《刑法》规定的组织、领导传销活动罪的主要特征。
比如深圳中院判的庄某辉案件，案件事实为：张某明（另案处理）等人借鉴云互助的多级虚拟资金盘模式，授意相关技术人员研发改进成为互助模式加级差模式合成的新型传销模式—“善心汇众扶互生会员系统”。善心汇会员登录平台的主要功能是其中的共享互助系统，玩家必须要花费300元购买“善种子”激活账号，才能成为系统的会员。为发展下线又同时制定静态与动态提成收益运营模式，通过“跳级、分润奖励机制”，以吸引会员不断发展下线。同时会员通过发展一定的下线和向系统购买相应数量的“善种子”后成为高级会员。高级会员向公司购买“善种子”、“善心币”时可以享受5-8折优惠，然后再向五代以内下线销售，从中获利。
本案法院认为，庄某辉积极加入“善心汇”传销组织，通过宣传发展下线，让下线通过购买善种子、善心币获得加入资格，并按一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。
其它可参考案件还包括：夏某波、周某官组织、领导传销活动案[（2018）鄂1024刑初54号]、林某杰、张某维组织、领导传销活动案[（2018）粤01刑终1302号]、黄某军、陈某华组织、领导传销活动罪案[（2020）粤12刑终160号]等。
（三）与集资诈骗、诈骗类犯罪的区别
组织、领导传销活动罪和集资诈骗、诈骗类犯罪的主要区别是，传销类犯罪不仅侵犯了他人财产所有权，而且主要侵犯客体是破坏了市场经济秩序，是一种非法经营类的行为。诈骗类犯罪（包括集资诈骗）则不同，其主要侵犯客体是他人的财产所有权。
2020年辽宁省沈阳中院判的（2019）辽01刑终816号案，一审法院判组织、领导传销活动罪，有期徒刑2年6个月，检察院不不同意这个定罪处罚，认为应定诈骗罪故提成抗诉。二审维持原判。二审法院认为：
诈骗罪侵犯的是公私财物所有权，主观上以非法占有为目的，客观上实施了虚构事实和隐瞒真相的欺诈行为。而组织、领导传销活动罪既侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序，又侵犯了公民的财产所有权，骗取财物也是该罪的本质特征，且传销活动的组织、领导者采取虚构、夸大经营项目及盈利前景等欺诈手段牟取非法利益，也是该罪行为的客观表现。因此，实施了虚构事实等欺诈行为、具有骗取财物的非法目的，不是区分诈骗罪与组织、领导传销活动罪的特征要件。
法院综合全案证据，认为原审被告人李某东伙同刘某等人，在张某1的指挥控制下，以提供“创造丰盛”培训课程等名义开展所谓经营活动，不仅骗取公民财物，而且严重扰乱经济与社会秩序，对该行为性质评价为组织、领导传销活动，更加符合立法原意。故对抗诉意见及支持抗诉意见，不予采纳。
（四）律师辩护的主要思路
也有案件公诉机关抗诉后撤回抗诉的。比如是鲜某霖、袁某义集资诈骗案[（2017）粤刑终901号]，公诉机关指控郑某生、鲜某霖、袁某义等的行为构成集资诈骗罪，一审理法院认为罪名不当，法院不予支持。后检察院提出抗诉，二审期间撤回。法院维持一审的组织、领导传销活动罪判决。
理论总是复杂的，如果律师仅仅从“非法占有的目的”（诈骗罪的成立要件）和“想象竞合论”（同时成立两个罪名的，择一重罪处罚）的角度辩护，有时候难以取得较好的辩护效果。
网络传销因其业务模式可能同时既符合组织、领导传销活动罪的特征，又具有诈骗类犯罪的特点，律师在辩护时从复杂的交易模式、盈利模式中寻找辩护思路至关重要。
总结起来可供借鉴的有两点：
一是从“非法占有的目的”的直接性进行辩护。像有的案件并无真实的商品销售，下设多个层级，不断迫使或诱使会员成为新的外宣人员，诱骗更多的人交纳入会费，该形式确实与传销极为相似，但实际上是直接占有会员的入门费，具有直接的非法占有的目的。这种案件容易成立诈骗犯罪。然而其他案件表现为，虽然有一定的层级性质的组织架构，但行为人的目的是通过管理该组织进行营利，通过经营行为获取利润。这种情况下就不应该认为是诈骗类犯罪。
二是从受害人的认识错误的角度进行辩护。所谓诈骗犯罪，其基本的架构应该是：行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为→他人产生错误认识→他人因错误认识而处分财物→行为人或第三人取得财物→造成他人财产损失。
如果行为人对于主要的经营模式说得很清楚，受害人（参与人）对经营模式很知情，就不存在上述的认识错误，也就是说，不存在“骗”了。
有这种案例，庄某聪、吴伟龙诈骗二审案[（2018）闽09刑终82号]中，法院认为：在案证据证实庄某聪等人要求会员所发商品链接的部分微店有进行真实的经营活动，新老会员主要是基于追逐高额回报而入会，会员升级或介绍新人入会等作出的交易决定系受利益诱惑，而不是因庄某聪等人虚构事实等诈骗行为陷入错误认识而自愿交付财物。
判决结果：从诈骗罪改判组织、领导传销活动罪，刑期减少5年。
（五）写在最后
以上是刑事辩护律师对传销犯罪和诈骗犯罪的经验总结和研究成果。当然，律师辩护应建立在案件事实的基础上。这一点是根本性的、是出发点。辩护人可以基于维护被告人利益的立场，选择辩护方案，但是所有的辩护均不能脱离证据，必须以事实为依据，以法律为准绳。任何刑事辩护技术都不能越过这个基本点。
刑事辩护律师接受当事人委托，以维护当事人权益为己任，追求通过案件公正审理，实现依法治国和社会公平正义。（END）
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