案例 | 不适用定金罚则的名义定金，不构成定金

【裁判要旨】

本合同双方在本合同中约定将其他合同剩余预付款作为本合同的定金，同时约定每批次货款抵扣定金，且双方明确约定了违约责任，但并未约定适用定金罚则。此种情况下，该款项名为“定金”，实则不属于定金担保，其法律特性实为预付款。

【案号】

（2015）民申字第469号

【诉讼主体】

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：襄阳永生金属制品有限公司。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：襄阳晶和新材料有限公司。

【基本情况】

再审申请人襄阳永生金属制品有限公司（以下简称永生公司）、襄阳晶和新材料有限公司（以下简称晶和公司）因与被申请人湖北三江航天江北机械工程有限公司（以下简称江北公司）定金合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院(2014)鄂民二终字第O0089号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查完毕。

【再审申请人称】

永生公司申请再审称：

（一）二审判决认定的事实缺乏证据证实。

1、先后履行合同顺序有前合同约定也有交易习惯。2011年3月江北公司与永生公司签订买卖合同及补充协议，备注载明买方分批次下发采购订单给卖方，并且同年江北公司与案外人签订的买卖合同亦有相同约定，显然双方先后履行顺序已形成交易习惯。

2、永生公司原材料损失是江北公司不采购而造成。2011年江北公司看好销售前景就提出付500万元预付款让永生公司储备原材料，永生公司按市场价每吨3.2万元核算后建议付300万元预付款储备。江北公司付预付款300万元后永生公司才购买储备300万元价值原材料，但江北公司在2012年合同期间却没有采购产品，造成永生公司库存专用原材料过期报废。

3、买卖合同未尽事宜应按合同法执行并且不准反悔。双方延续2011年合同总价后在续签2012年合同第一条中才简单约定了分批次采购流程，同时为杜绝双方随意违约或解除合同而将2011年合同第十条彻底排除作废，并增加保证条款以及兜底条款，故合同定金条款已成立。

4、江北公司不履行2012年合同中分批次下发采购订单义务，造成永生公司为其专用的原材料报废，江北公司要求收回定金及担保协议书，但未得到永生公司和晶和公司的签字认可。江北公司无还款协议书即起诉永生公司要求退款，依法应不予受理。

（二）二审判决适用法律确有错误。

1、认定江北公司不采购产品不构成违约，违反合同法第一百二十五条及第八条的规定。

2、认定原材料报废损失由永生公司自行承担，违反合同法第一百一十三条的规定。

3、认定定金条款文字内容不足以证明是定金性质，又不按合同第八条关于未尽事宜按合同法规定内容执行的条款依法认定，违反合同法第一百一十五条的规定。

4、北公司起诉理由是合同届满永生公司应向其返还未抵扣的定金，催告函是买卖双方互不追究违约责任要约及对晶和公司再担保的要约，一审判决认定合同定金约定成立，永生公司也要求适用定金罚则，但二审判决却认定定金不成立，违反当事人意思自治优先法律原则。

5、本案江北公司起诉的具体事实理由是买卖双方已签订的返还合同款协议书，并非虚构的事实。原审判决没有返还合同款协议书证实江北公司具备法定的事实理由却判决支持其诉讼请求，违反民法通则第八十四条的规定。

（三）二审审判组织的组成不合法。二审开庭前申请人已向法庭提交了11份新证据，请求法院按该交易习惯撤销一审判决。但开庭中未按合议庭制度组织合议庭全体成员参加，而是审判长一人独审，违反最高法院审判改革若干规定第三十七条关于第二审人民法院在审理上诉案件时，当事人提出新证据的，应当开庭审理的规定，也违反民诉法第四十条人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭的规定。综上，根据民事诉讼法第二百条第二项、第六项、第七项的规定，请求裁定再审本案。

晶和公司申请再审称：

（一）二审判决认定的事实缺乏证据证实。原判决认定“晶和公司亦应依据合同约定，对永生公司未能履行的合同义务承担连带保证责任”，是向晶和公司嫁祸责任，因为根本没有晶和公司对卖方返还买方合同款或定金提供担保的合同证据证实。

（二）二审判决适用法律确有错误。

1、担保法第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”。原判决在保证合同约定之外及法定保证范围之外，判令晶和公司对江北公司违约返款的请求承担保证义务，已适用法律错误。

2、担保法第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。原判决判令晶和公司对买卖双方变更买卖合同性质之后，新产生的返还剩余合同定金纠纷承担连带保证义务，显然适用法律错误。

（三）二审判决审判组织的组成不合法。二审开庭未按合议庭制度组织合议庭成员而是一人独自审理，已违反民事诉讼法第四十条人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭的规定。综上，根据民事诉讼法第二百条第二项、第六项、第七项的规定，请求裁定再审本案。

【被申请人答辩】

被申请人江北公司答辩称：

（一）预付款2756146.3元不具有定金效力。双方在《买卖合同》中并未约定或明确预付款具备定金性质，亦未具体约定采购量及金额，并且双方在合同中对于违约责任作出明确约定，即卖方不能交货的，应向买方偿付违约金，违约金的金额为不能交货部分货款总值的5%等。永生公司主张定金权利，不应得到支持。

（二）在履行《买卖合同》过程中，江北公司并无违约行为。《买卖合同》属于独立合同，订货及付款方式与以往双方签订的合同不同。合同中并未约定最低采购量，亦未约定履行顺序，因此在合同履行期内未发生交易，属于双方可预测结果，且经双方合意同意。

（三）晶和公司应当承担连带保证责任。《买卖合同》中明确约定，晶和公司为永生公司与江北公司买卖合同提供连带责任担保。江北公司向永生公司支付了预付款使合同得以履行，在合同履行期届满时，永生公司负有将多余预付款返还江北公司的义务。在永生公司不履行返还义务时，晶和公司应当承担连带保证责任。

（四）永生公司擅自囤积的290万元原材料造成的损失与江北公司无因果关系。合同履行中，江北公司并没有向永生公司明确采购数量，也非永生公司的单一客户，未签订独家生产协议，其要求江北公司承担积压损失，没有事实和法律依据。

（五）本案二审审理过程中，对于程序及合议庭组成人员，法院尽到了明确的告知义务，并征得了各方当事人的同意，故二审程序合法。综上，请求驳回永生公司、晶和公司的再审申请。

【最高院认为】

本院经审查认为，本案再审审查的争议焦点问题是：永生公司是否应当向江北公司返还2696146.3元；江北公司是否应当赔偿永生公司损失290万元；晶和公司是否应当对永生公司本案所涉债务承担连带保证责任。

关于永生公司是否应当向江北公司返还2696146.3元的问题。本案中，永生公司与江北公司在2012年5月18日签订的《买卖合同》中约定，双方于2011年3月18日共同签署的《买卖合同》所剩余的预付款2756146.3元作为本合同的定金，同时约定每批次货款抵扣定金。此外，双方还明确约定了违约责任，但并未约定适用定金罚则。因此，上述款项虽名为“定金”，但其不属于定金担保，其法律特性实为预付款。根据本案原审查明的事实，双方当事人在《买卖合同》中约定，江北公司分批次采购产品，每批次产品由双方电话协商好规格、数量、交货时间、交货地点和价格后，签订该批次采购订单，并由双方授权人员签字为准。在合同履行过程中，江北公司未向永生公司采购产品，永生公司曾向江北公司返还货款6万元。江北公司于合同期满后向永生公司发出催告函，要求永生公司返还其剩余款项。上述事实表明，双方当事人之间并未实际发生买卖行为，永生公司收取江北公司货款2696146.3元没有事实依据，江北公司有权要求永生公司返还剩余货款。永生公司提出2696146.3元款项为定金并不应返还江北公司的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

关于江北公司是否应当赔偿永生公司损失290万元的问题。本案中，双方当事人签订的《买卖合同》中并未约定具体的履行顺序，永生公司没有证据证明江北公司违反了合同约定，因此不能认定江北公司存在违约行为。永生公司再审申请中提供了其与案外人签订的《买卖合同》，以及江北公司与案外人签订的《买卖合同》，用以证明双方之间形成了江北公司应当先发订单的交易习惯。但永生公司、江北公司分别与案外人签订的合同并不能达到其证明目的，更不能以此推翻双方在本案《买卖合同》中的约定。永生公司亦没有证据证明其主张的290万元损失，是由于江北公司要求其采购原料所造成的。永生公司提出其原材料290万元损失应由江北公司赔偿的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

关于晶和公司是否应当对永生公司本案所涉债务承担连带责任问题。根据《买卖合同》的约定，晶和公司为永生公司与江北公司买卖合同提供连带责任担保，晶和公司在永生公司不履行、不完全履行或不能履行买卖合同时，晶和公司承担连带责任。上述约定表明，晶和公司系为永生公司与江北公司之间的《买卖合同》提供担保，而永生公司与江北公司关于预付款2756146.3元的相关约定，是《买卖合同》为双方当事人设定的权利义务，属于晶和公司为永生公司提供担保的范围，在永生公司不履行向江北公司返还预付款的义务时晶和公司应当承担连带责任。晶和公司提出其不应承担担保责任的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

另：永生公司、晶和公司提出二审判决审判组织的组成不合法的再审申请理由，本院认为，根据我国民事诉讼法第一百六十九条规定，人民法院在审理二审案件时，可以采取询问当事人等方式进行，也可以不开庭审理。本案中，二审法院受理案件后依法组成合议庭，是否由合议庭开庭审理并不导致审判组织的组成不合法，审判组织成员中的一人询问当事人并不违反民事诉讼法的规定，亦不属于独任审理。永生公司、晶和公司的该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。

综上，永生公司、晶和公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

驳回襄阳永生金属制品有限公司、襄阳晶和新材料有限公司的再审申请。