不定时工作制和非全日制用工的区别

编辑：墨垚

实践中，不少用人单位在未获得审批的情况下实行不定时工作制，殊不知不定时工作制并不等于非全日制用工，不定时工作制也是全日制用工的一种，而全日制用工与非全日制用工在法律上存在差异。在实务中对实行不定时工作制的劳动者，也应当根据有关规定，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式，确保劳动者休息休假权利。

以案释法：最高人民法院2021年第一批劳动争议典型案例

裁判要旨：法律规定不定时工作制必须经审批方可实行，用人单位不能仅凭与劳动者约定就实行不定时工作制，而应当及时报人力资源社会保障部门批准后实行。

案情简述：2017年11月1日，张某与某物业公司签订3年期劳动合同，约定张某担任安全员，月工资为3500元，所在岗位实行不定时工作制。物业公司于2018年4月向当地人力资源社会保障部门就安全员岗位申请不定时工作制，获批期间为2018年5月1日至2019年4月30日。2018年9月30日，张某与物业公司经协商解除了劳动合同。双方认可2017年11月至2018年4月、2018年5月至2018年9月期间，张某分别在休息日工作15天、10天，物业公司既未安排调休也未支付休息日加班工资。张某要求物业公司支付上述期间休息日加班工资，物业公司以张某实行不定时工作制为由未予支付。2018年10月，张某申请仲裁，请求裁决物业公司支付2017年11月至2018年9月的休息日加班工资共计8046元，仲裁委员会裁决支持了物业公司支付张某2017年11月至2018年4月的休息日加班工资4828元，张某不服仲裁裁决起诉，一审法院判决与仲裁裁决一致，后不服一审判决向上一级人民法院提起上诉，二审判决维持原判。

法官评析：根据法律规定，不定时工作制的适用范围包括企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。从上述案例可以看出，若用人单位在未获得审批的情况下或者超出审批有效期后仍然执行不定时工作制的，需要支付劳动者加班工资。更甚者，劳动者还可能以用人单位欠付工资为由解除劳动合同向用人单位要求经济补偿，用人单位还有可能因此遭受行政处罚。

实行不定时工作制，劳动者仍享有的权利

1、 劳动者享受年休假的资格

不定时工作制员工符合连续工作满12个月的年休假条件的，同样具有享受年休假的资格，用人单位不应以适用不定时工作制为由不给予年休假。用人单位未安排不定时工作制员工休年休假的，是否需要支付未休年休假三倍工资，各地规定不同。

2、 是否需要向劳动者支付加班工资，不同的地区有不同的规定

《深圳市员工工资支付条例》第20条规定：“用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人标准工资或者计件工资的百分之三百支付员工加班工资。”按照深圳市的这一规定，企业实行不定时工作制的，不影响其向员工支付法定节假日加班工资。

《上海市企业工资支付办法》第13条的规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，应当按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。

不定时工作制与非全日制用工的区别

作为一种较为灵活的用工方式，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。其与非全日制用工的区别表现为：

1、工作时长不同：全日制用工中的不定时工作制，实行每天工作不超过8个小时，每周不超过40个标准工时制度。非全日制用工的工作时长，每天不超过4个小时，每周累计不超过24小时即可。

2、订立形式不同：非全日制用工可以订立口头协议。而全日制用工中，即使为不定时工作制，劳动者与用人单位也必须订立正式书面合同。

3、试用期不同：非全日制用工不得约定试用期，而不定时工作制可以约定试用期。

4、解除方式不同：非全日制用工的双方当事人任何一方可以随时通知对方终止用工，且用人单位不向劳动者支付任何补偿。不定时工作制中，劳动合同终止或解除的，除一些特别情况外，用人单位需向劳动者支付经济补偿金。

5、社保缴费不同：用人单位必须为非全日制用工缴纳工伤保险。不定时工作制的用人单位必须缴纳养老、医疗、生育、工伤、失业五项保险费用。

6、计酬方式不同：非全日制用工以小时计酬，结算支付周期最长不超过十五日。全日制用工应当按月以货币形式定时向劳动者支付工资。