刑事律师：新形势下，对非法集资行为的追诉变化

刑事律师：新形势下，对非法集资行为的追诉变化

基本案情

杨某设立A公司并设计推出了系列产品，同时依据客户投资金额不同，将产品分为不同类型，客户需要充值并注册成为会员后才可以进行后面的操作和购物。具体方式为：客户充值后成为会员注册和登陆A公司在互联网上推出的“网络技术平台”，即可获得三倍于充值金额的虚拟购物券。

会员客户可以以虚拟购物券在“网络科技平台”购买超市购物卡、油卡等商品后消费。客户也可在该平台注册为商户与平台进行虚假交易或与指定平台商户进行虚假交易，然后由A公司以为客户结货款的形式将现金返还给客户。

案件解析

一、以销售商品为业的模式不应被认定为非法集资行为，但是变相吸收资金的情形除外

本案中，被告人销售商品的模式并非以货币方式进行交易，而是由客户先充值并兑换购物券，然后以购物券购买商品。同时，客户也可以在平台注册成为商户与平台进行交易（按照判决查明的事实，该交易为虚假交易）或者与平台指定的商户进行虚假交易，从而实现现金收益。

在该种交易模式下，我们可以将平台交易方式分为两种，第一为以购物券购买商品，包括油卡、超市购物卡。第二种就是商户与平台以及与平台指定商户之间的虚假交易，然后根据约定实现投资回报。

对于第一种模式而言，通常可以理解为正常的销售行为，不应当认定为非法集资。而第二种行为则涉嫌以虚假交易的模式进行非法集资。

非法集资行为涉及的最典型的罪名就是非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪的特征包括非法性、社会性（公开性和涉众不特定性）以及利诱性。本案中，杨某设计的这种销售模式显然符合前述特征，即以给付客户数倍于充值金额的购物券的方式非法地向社会不特定的群体变相吸收资金。如果该给付购物券的方式仅仅用于购买超市购物卡、油卡等情形的，通常是不应当上升到被认定为非法吸收公众存款罪的高度的。但是，本案中问题的关键在于客户通过注册成为商户或者与平台指定商户进行虚假交易而套现的情形，实质上是以数倍于充值金额的形式向客户返现（符合利诱性的特征），并在此基础上以不特定的公众为对象进行公开宣传，这种形式实质上属于非法吸收资金的行为。

二、单位被以非法吸收公众存款罪立案侦查后，一般业务人员是否应当被追究刑事责任则需要审查其行为是否符合追诉标准

单位犯罪分为单罚制和双罚制。在双罚制的情形下，不仅需要对单位进行处罚，还需要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以定罪处罚。至于什么是直接负责的主管人员，请参见《刑事律师：如何认定虚开增值税专用发票罪中的直接负责的主管人员》中关于直接负责的主管人员的认定。

那么，什么是其他直接责任人员？所谓的其他直接责任人员首先是在直接负责的主管人员之外的直接责任人员，包括直接吸收资金达到最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，简称《解释》）第三条规定的业务员、部门经理等。该部分人员在单位犯罪中，并没有起到组织、领导、指挥和策划的作用，是除了直接负责的主管人员之外的责任人员。既然其他直接责任人员需要适用《解释》第三条规定的标准，那么如果一般的业务员吸收的资金金额达到了《解释》规定的标准，通常会被刑事立案。

三、《防范和处置非法集资条例》对非法集资行为认定和处罚的变化

《防范和处置非法集资条例》于2021年5月1日起施行，同时《<刑法>修正案十一》施行后（2021年3月1日），打击非法集资行为的重点从严格追究犯罪嫌疑人自由刑的方向朝着追赃挽损方面进一步倾斜。

同时，根据《<刑法>修正案十一》规定，行为人“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”在实践中，有些地方的办案机关已经在追赃挽损方面做了较大的尝试，即在立案侦查时即确定行为人退赔的大概数额，并以此作为行为人是否享受从轻、减轻处罚情节的重要因素。在侦查阶段，办案机关即通过与行为人充分沟通，在其退赔的前提下给予其一定的刑事处罚的优惠措施，从而达到追回部分损失，从而为集资参与人尽量地挽回损失。

在此种情形下，有些业务员以及内勤等基层的工作人员的银行账户会被冻结，并被要求退赔，这种现象在实践中也比较常见。此时，行为人如果能够积极退赔，则会为适用从轻/减轻的量刑或者不起诉等提供一定的条件。

另外，法院审判后，通常也会作出要求退赔的判决内容，彼时的认定因为有了审计报告以及通过充分的审查，对于退赔金额的确定可能更为精准，但是此时行为人可能就无法享受量刑从宽的优惠了。

根据《<刑法>修正案十一》的规定，只要在提起公诉之前退赔减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。在实践中，此处的从轻或者减轻处罚也同时会体现在刑事强制措施方面，即可能会从采取羁押强制措施变更为取保候审的强制措施。所以，在侦查阶段退赔固然不能确定精确的退赔金额，但是此时的优惠规定更加有利于犯罪嫌疑人。通常而言，犯罪嫌疑人在审查起诉阶段退赔且认罪认罚的，则此时可以尽可能地与检察机关进行量刑建议方面的交流和沟通，争取最宽大的量刑从宽结果，毕竟检察院的量刑建议对于法院来讲具有重要的参考价值。

如果错过了在公诉之前退赔的机会，行为人是不是就无法享受从宽优惠了呢？当然不是。实践中，并不是说错过了在公诉之前退赔就不能争取量刑从宽的优惠，只不过是从宽的幅度会有所缩减，包括变更刑事强制措施会更加困难。