竞争法视野下的数据携带权及践行构思

文 / 仲春 王政宇

原文载于《电子知识产权》2021年第5期

摘要：自 GDPR 确立数据携带权之后，该权利逐渐成为各国数据立法的一种趋势。数据携带权赋予用户对自身数据更强掌控力的同时，也带给互联网企业更多的挑战。数据携带权有助于打破数据壁垒、用户锁定效应、赢者通吃等传统互联网平台累积的竞争优势。数据携带权具有促进市场有序竞争的效益，但并非适用于每个行业，仍需要个案分析。以数据携带权的定义与立法过程为进路，分析数据携带权的竞争法效益，并借鉴美国医疗行业数据携带权试行状况，立足国内，提出数据携带权在特定领域试点的构想。

关键词：数据携带权；平台竞争；数据壁垒；用户锁定

一、数据携带权的涵义与价值取向

（一）数据携带权的定义与实施要义

数据携带 权（Right to Data Portability，英文缩写为 RtDP）赋予用户从数据控制者手中获取自己的数据的权利。该数据格式需满足用户携带至另一数据控制者必须的通用性，携带权旨在保障用户能够掌控自身数据、促进数据的流通。

数据携带权的实现需要满足两个基础性条件：（1）可获取，用户可以自由访问并获取自己在使用平台过程中产生的数据，这是行使数据携带权的必然前提。（2）通用格式，用户在平台获取的数据的格式应当是通用的，这是实现数据携带权的必然要求。作为一项新引入的用户权利，其重点不仅在于对迁移后数据的所有权进行控制，还包括增强数据的再使用功能。《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation，下简称 GDPR）下的数据携带权实施具体要义包括：

1. 数据的传输建立在数据主体同意或遵循合同的基础上。即 GDPR 第 6 条第 1 款 a 项规定的基于数据主体同意或者遵循第 9 条第 2 款 a 项的特定类别个人数据处理原则以及第 6 条第 1 款 b 项的数据主体为合同当事方的情形。其中， 第 9 条第 2 款 a 项条规定数据主体明确同意基于一个或多个特定目的而授权处理其个人数据方可对个人敏感数据进行处理。第 6 条第 1 款 b项则规定合法数据处理的条件之一是该处理对完成某项数据主体所参与的合同为必要，或者基于数据主体的请求而进行。可见，GDPR 中设定数据携带权实施的基本条件是数据主体的知晓和同意。

2. “可携带”的数据范围限于自然人提供的、非匿名数据。该自然人数据可以通过合理、可能的手段被识别，因此将真正的匿名数据排除在外。部分专家曾担心该规定可能会鼓励数据控制者采用假名数据集以规避数据迁移义务。

3. 该权利仅适用于自然人向数据控制器提供的数据。欧洲数据保护委员会的前身—— WP29 工作组发布的《WP29 指南》对“提供的数据”具体解释为“数据主体主动以及知晓的情况下提供的数据”和“数据主体使用服务或设备时向其提供的观测数据”，这些数据包括容易被识别的个人提供数据，如个人的邮寄地址、用户名、年龄的信息，也包括平台通过观察个人活动（例如使用设备或服务）产生的个人数据。这同时意味着数据控制方在原始数据基础上的加工数据未被纳入数据迁移的范围。

4. 数据迁移不得影响第三方权利和自由。如果自然人个体要求携带数据包含第三方数据， 数据控制方需考虑传输该数据对第三方权利和自由会否产生不利影响。若被请求数据由多个数据主体联合提供，需各方都同意迁移请求。当然，指南在此处列举了一些具体例证来说明第三方同意的具体情形及例外，以避免控制方将共同同意作为数据传输推诿理由或将过程处理过度复杂化。例如，个人在转移银行账户信息数据时，必然涉及本人账户和第三方账户之间的转入转出信息，指南认为此种情况的数据迁移一般不会对第三人产生不利影响，无需获取额外同意。总而言之，在可能影响第三方权利和自由的情形下，新的数据控制者需要确保具有处理任何第三方数据的合法基础，且该处理不会对其产生不利影响。

5. 数据流动须有安全性保障。根据请求数据的数量及复杂性，数据控制方可使用不同的方法来提供信息，但均需确保方法的安全性。数据控制者应实施适当的程序来处理潜在的数据泄露，评估与数据携带相关的风险，并采取适当的措施缓解风险。例如，数据移动后，个人可能会将信息存储至安全性低于前数据储存系统中，控制方应对该风险进行适当提示。

6. 数据传输中潜在的商业风险不能作为数据管理方拒绝用户实施可携带权的理由。数据可能蕴含包括商业秘密和知识产权等合法权利， 尤其是软件的版权，这些虽需要在响应可携带请求之前考虑，然而“考虑的结果不应是拒绝向资料当事人提供所有信息”。此外，数据管理方不能以侵权或另一合同争议为理由，例如以数据管理方和用户之间存在合同纠纷为由拒绝用户的数据携带请求。

7. 通常情况下，对于用户的数据携带请求不可收取费用。如果申请明显没有依据或者过于频繁，可收取“合理费用”，数据控制者可拒绝过度或者明显无依据的数据迁移请求。拒绝请求需要在收到请求的合理时间内（例如英国为一个月）立即通知个人，同时告知不采取行动的原因以及个人向监察机关进行投诉和向司法寻求补救的权利。

8. 数据携带权与删除权是 GDPR 下的两项单独权利，数据迁移不会自动触发删除请求。数据携带权不妨碍数据主体获取删除其个人数据的权利以及 GDPR 下对删除权的限制。数据携带权尤其不意味着数据主体在履行合同所必需的程度和时间范围内有权要求删除其为履行该合同而提供的个人数据。

9. 接收数据方没有义务处理传输后的个人数据。

（二）数据携带权的发展历史

数据携带权在域外实践中虽行之有年，但仍属于较新的概念。数据携带权肇始于 2007 年社会组织“DataPortability.org”，其号召企业通过使用OpenID等技术促进和鼓励数据的访问与流动。2008 年谷歌、脸书、Plaxo（社交媒体） 宣布加入该组织，纷纷推出相关服务促进数据携带权的实现，例如谷歌推出 Google Takeout 服务实现用户导出、下载在使用谷歌服务中产生的数据。除了民间力量的推动外，2010 年时任美国总统奥巴马推出“My Data”计划，旨在确保美国人能够轻松访问自己的个人数据，进一步推动公共机构与私营企业之间的数据流通。在此之后，数据携带权引发了立法者及学界更为广泛的关注。

2016 年，号称“史上最严”隐私保护法的GDPR 首次以法律条文的形式确立了数据携带权，引起了各国立法机关的效仿（见表 1）。

表 1 部分国家和地区对数据携带权的规定

法律

具体规定

欧盟 GDPR

第 20 条：

1. 当存在如下情形时，数据主体有权获得其提供给控制者的相关个人数据，数据主体有权获取经过整理的、普遍使用的和机器可读的个人数据，有权无障碍地将此类数据从收集其数据的控制者那里传输给其他控制者。（a）处理是建立在第 6 条第 1 款 a 项或第 9 条第 2 款 a 项所规定的同意，或者 6 条第 1 款所规定的合同的基础上的；（b）处理是通过自动化方式的。

2. 在行使第 1 款所规定的携带权时，如果技术可行，数据主体应当有权将个人数据直接从一个控制者传输到另一个控制者。

3. 行使第 1 款所规定的权利，不能影响第 17 条的规定。对于控制者为了公共利益，或者为了行使其被授权的官方权威而进行的必要处理，这种权利不适用。

4. 第 1 款所规定的权利不能对他人的权利或自由产生负面影响。

美国 CPRA

CPRA §1798.130（3）（B）:

（i） 为了识别消费者，将在可验证的消费者要求中提供的信息与企业此前收集的该消费者的任何恶人信息相关联。

（ii） 按类别识别在前 12 个月适用期间内所收集的有关消费者的个人信息包括参照第 (c）款列举的最贴切描述所收集个人信息的类别 ; 消费者个人信息收集来源的类别；收集、出售或共享消费者个人信息的业务或商业目的；以及企业向其披露消费者个人信息的第三方的类别。

（iii） 以普通消费者易于理解的格式提供从消费者获取的特定个人信息，并在技术可行的情况下，以结构化的、通用的、机器可读的格式，使消费者可以没有障碍地传输给另一实体。特定信息不包括帮助保障安全性和完整性而生成的信息或法律规定的其他信息。在服务转移的情况下，当企业根据消费者指示将其个人信息转移到另一企业时，此等转移不视为该企业对此消费者个人信息的披露。

印度 PDPB

第 19 条：

如果数据处理是采用自动化手段进行的，数据主体有权以结构化、通用化且机器可读的格式接收以下数据 :

（1）数据主体向数据受托者提供的个人数据（2）在数据受托者提供服务或使用产品的过程中产生的数据 ;

（3）或构成数据主体画像的一部分，后者数据受托者以其他方式获取的数据 ; 以及将前述提到的数据以结构化、通用化且机器可读的格式转移给任何其他数据受托者。但是，如果数据处理是履行联邦的职能或遵守法律或法院的命令所必要的，或披露会涉及到数据受托者的商业秘密，或在技术上不可行时，不适用数据携带权的规定。

阿拉伯地区DPR2021

第 18 条：

1. 数据主体有权获得其提供给控制者的相关个人数据，数据主体有权获取经过整理的、普遍使用的和机器可读的个人数据，有权无障碍地将此类数据从收集其数据的控制者那里传输给其他控制者。

（a）处理是建立在第 5 条第 1 款 a 项或第 7 条第 2 款 a 项所规定的同意，或者第 5 条第 1 款 b 项所规定的合 同 的 基 础 上 的 ；(b)处 理 是 通 过 自 动 化 方 式 的 。

2．如果技术可行，数据主体有权将个人数据直接从一个控制者传输到另一个控制者。

3. 行使第 1 款所规定的权利，不能影响第 5 条第 1 款 e 项的规定。对于控制者为了公共利益，或者为了行使其被授权的官方权威而进行的必要处理。

4. 第 1 款所规定的权利不能对他人的权利产生负面影响。

2018 年美国加州颁布的《加州消费者隐私保护法 》（California Consumer Privacy Act，下简称CCPA）亦规定了用户的访问及可携权，并设置了前置步骤：消费者在获取数据前需验证身份以确保该行为系本人操作，以确保用户的数据安全。两年后，加州公民投票通过了《2020 年加州隐私权法 》（California Privacy Rights and Enforcement Act，下简称 CPRA），该法是对 CCPA 的修正，其中消费者享有数据访问与携带权的规定继续保留。2019 年印度颁布的《2019 年个人数据保护法（草案 ）》（Personal Data Protection Bill 2019，下简称 PDPB） 中，对数据携带权中的个人数据予以了界定，包括：用户提供的数据、用户使用过程中产生的数据、构成用户画像的数据、数据控制者以其他方式获取的数据。2021 年 2 月，阿拉伯地区重要的阿布扎比全球市场 亦依照 GDPR 建模，颁布新的《2021 年数据保护条例》（Data Protection Regulations 2021，下简称 DPR2021）， 并在第18 条设立了数据携带权。

图 1 Facebook 实现数据可携带权的截图页面

为更好地理解数据携带权， 图1以Facebook 为例直观理解该权利的实现方式和步骤。如今，当个人用户登陆 Facebook，可以看到关于数据下载和携带的提示，可选择下载和携带的信息包括“你的信息”以及“与你有关的信息”。用户在 Facebook 发起以及可携带的数据类型包括“曾发布的帖子”“照片与视频”“评论”“赞和心情”“好友”“快拍”“你关注的人与你的粉丝”等诸多项目；此外，还可以携带“广告和商家”“搜索记录”“位置”以及“安全与登录信息”等信息记录。这些内容集中于用户自主提供的信息以及数据控制机器采集的信息。

（三）数据携带权的立法目的及其竞争性附随效应

GDPR 延续了 1995 年《欧盟数据保护指令》（Data Protection Directive） 的权利基础对数据进行保护，强调了其对于个人数据的保护是源于对基本人权，特别是对隐私权的关注。11 数据作为新的生产要素，推动着数字经济的高速发展的同时，人们对于数据背后所带有的强个人隐私属性始终保持警惕状态。尤其在剑桥分析事件 后，更引发了人们对于数据不当使用、泄露的担忧。人们更加重视对自己数据的掌控，因此推动了“访问权”“更正权”“被遗忘权”“可携带权”等新型数据权利。在此背景下，欧盟立法者基于赋予数据主体对数据控制权利及推动数据流动、促进市场竞争的目的设立了数据携带权。

实践中，用户在长期使用单一平台时，可能因在平台所投入的高额成本及更换平台所需支付的新成本的考虑，而被迫困在一个平台。当用户行使数据携带权时，既能保障其在平台中的合法数据权益，亦能打破平台的锁定效应， 如此一石二鸟之计，成为欧盟立法者在争议中仍旧坚持 GDPR 中设立数据携带权的原因之一。数据携带权作为新引入的权利，在讨论时即遭遇包括欧盟数个成员国在内的质疑。质疑集中在对数据控制方的合法权利以及竞争利益的不当影响，包括可能与企业商业秘密和知识产权权利保护的抵触以及数据迁移后企业竞争优势的不当削弱。一些成员国认为数据携带权应属于消费者法或者竞争法， 不适合在 GDPR 中加以规定。也有学者担忧数据的迁移将加大泄露风险，从而损害消费者隐私，降低消费者福利。且由于该权利同时对大中小型各类企业适用，使得竞争目标的实现也不明朗。

就体系解释来看，数据携带权更强调用户对数据的控制，而非其附带的竞争效益。单个规定在整个法律、法律部门，甚至在整个法秩序中的体系位置，对确定规范意旨至关重要。 数据携带权、更正权、被遗忘权、限制处理权共同列于 GDPR 第三章“数据主体的权利”之第三部分“更正与擦除”，四项权利之间存在共通之处：由用户掌握数据变更的选择权。用户通过意思表示要求数据控制者变更其掌握的数据，将数据变化的选择权交还至用户手中。设定数据携带权也反映了 GDPR 的实质：让用户重新控制数据。然而，在赋予用户掌控数据的同时，数据携带权也将带动数据的流动，产生竞争法上的化学反应。这一特质在数据驱动型产业中最为明显，例如电商平台、社交网络平台中的数据已经成为寡头企业的市场壁垒，当用户有权行使数据携带权时，将消减数据壁垒，促进市场竞争。因此，虽然 GDPR 引入数据携带权的主要政策目标是确保个人能够更好地控制其个人数据，但显然该项权利赋予了用户在各应用之间轻松切换的能力，减少了数据控制主体对用户的锁定效应。对此，欧盟与美国的相关主管机构均在设立数据携带权时予以提及。

数据携带权被 GDPR 正式采纳之前，欧盟前竞争专员 Almunia 曾在演讲中明确表示， RtDP 是“竞争政策的核心……对客户通过使用自己的数据切换服务，促进市场竞争非常重要。” 同时他承认 RtDP 并未减免竞争法对于数 据流动的干预。因此，如果占支配地位的企业 不允许用户在转换服务对象时接收其数据，欧盟或成员国的竞争主管机构也可以根据竞争法进行干预。如今，在欧盟委员会网站搜索“data portability”时，下拉框会自动跳出“data portability tfeu 102”的推荐搜索项，而 TFEU（欧盟运行条约）102 条正是欧盟对滥用市场支配地位行为进行规制的条款，可见类似的检索已成为热点。

二、数据携带权的竞争法效益与现实应用

数据被称为新时代的石油，可被用于市场调研、用户画像、精准推广等各种商业行为之中，是市场竞争者争相挖掘的宝藏。在激烈的市场竞争中，数据也渐渐成为竞争者手中排除、限制其他竞争者的有力武器。而数据携带权将削弱数据控制者的武器威力，让市场回归有序竞争。

《WP29 指南》认为，本质上数据携带权赋予数据主体将其提供的数据传输给另一个服务提供者（无论是否在同一商业领域）的能力。该权利防止用户“锁定”，数据携带权有望在可控和安全可靠的方式下，实现数据在控制者之间的流动，促进创新和共享。但其同时也指出， GDPR 监管重心在个人数据，而不是市场竞争。2020 年 6 月 28 日，欧盟委员会发布对 GDPR 实施的第一次评估。评估认为，数据携带权未得到充分利用，仍有明显的潜力，该权利将个人放在数据经济的中心，使得个人可以在不同的数据之间切换服务提供商，这将间接促进竞争和支持创新。当消费者产生越来越多的数据时，却可能面对不公平的做法以及“锁定”效应。而数据迁移可以产生显著的竞争益处，随着互联网的日益频繁使用，释放这种潜能将是委员会的优先事项。而数据携带权的竞争效益， 也可通过以下层面展现。

（一）数据携带权的竞争法效益

1. 破除用户锁定效应，促进市场竞争

用户锁定性是指互联网平台多采取跨界、提供全方面服务的形式，形成用户黏性，获取用户注意力，最终使得用户基于使用习惯、转移成本、聚集效应等原因被锁定在网络平台。尤其因为互联网竞争中的网络直接外部性、边际成本趋近于零等特性，促成了市场竞争中出现的“数字巨无霸”，用户锁定效应更为明显。以即时通讯市场为例，微信日活跃用户已经达到 12 亿之多，占据国内通讯软件市场半壁江山。一方面，用户之间形成的庞大社交圈，也成了束缚的枷锁，当用户想转换其他产品时将面临巨大的转换成本以及无实质替代品的窘境。另一方面，凭借用户锁定效应带来的市场地位较难撼动。当数据携带权赋予用户时，意味着用户及其产生的数据不再是某个平台的固定资产，而是随时可能流动的争取对象。流动中的数据将给其他产品提供者带来机遇参与市场竞争，让产品服务回归到通过提升消费者体验获取用户黏性的道路。

2. 消弭数据垄断企业的不正当竞争优势

数据已成为新企业进入市场的关键壁垒， 数据垄断者会设置技术、市场和法律障碍限制新企业获取数据，进而排除市场竞争，尤其是在以数据为驱动的互联网行业，都出现了高度集中的现象，并呈现不断加强的趋势。基于商业竞争的考虑，具有数据优势的平台倾向于将数据资源作为竞争优势在自由体系与合作伙伴之间传递，形成“数据孤岛”。虽然庞大的数据形成的竞争优势背后来源于企业的辛苦付出，但并不意味着这种竞争优势可以作为企业排除、限制竞争的天然防火墙。在菜鸟与顺丰互相关闭 API 接口之争背后，顺丰表示菜鸟的真正目的是希望顺丰由腾讯云转至阿里云。虽然菜鸟宣称和每家快递企业都是合作关系而非竞争关系，但其手中掌握的庞大用户数据和多数主流快递公司数据足以形成数据巨人，在未来的合作谈判中占据优势。而用户在企业数据权利争夺中明显处于弱势地位，极易成为企业之间利益交换的牺牲品。最终，这场纠纷以国家邮政局出面，依赖双方“讲政治，顾大局”达成和解画下句点。倘若存在数据携带权，用户数据不至于成为这场纠纷的武器。两家企业在考虑互相关闭 API 接口前，会考虑到其背后带来的不利影响。在这种假设情形下， 当一个平台影响到用户正常服务时，多数用户会带着数据转向其他平台，这意味平台将面临前期投入的巨大成本所培养的用户习惯付诸东流。除此之外，用户携带数据至其他平台也将培育、壮大新的竞争者加入激烈战局，减损平台得来不易的市场份额。由此可见，数据携带权不仅在于让企业回归正当有序的竞争，还让企业在市场竞争过程中充分重视用户体验及用户权益。

3. 促进消费者福利

携带权这一概念并非第一次出现，电信领域的移动号码携带权（Mobile Number Portability，又称“ 携号跨网”）是一例熟悉的例证。携号转网即用户在更换使用地址、服务类型、电信服务商时，可以保留原有的电话号码。移动号码携带权与数据携带权具有相同之处：允许用户携带走与用户自身高度相关联的产品。在评估数据携带权的竞争法效益时，可以参考号码携带权在实践中带来服务质量提升、消费者福利增加的成就。

早 在 20 世 纪 90 年 代 ， 美 国 便 颁 布 了《1996 年电信法案》，强调电信运营商的互联互通义务，要求企业在可行技术范围内提供与委员会要求一致的号码携带服务，此举有效促进了美国国内电信本地市场的全面竞争。当消费者享有号码携带权的情况下，用户的时间成本、金钱成本等转换成本减少的同时，又能促进企业之间的竞争。在实施号码携带权的地区，电信服务商不得不通过降低价格、提高服务质量等方式维系客户，即便短时间内未出现大量客户出走的情况，这项权利也成了悬在电信运营商头上的达摩克利斯之剑，时刻敦促着电信运营商重视消费者的服务体验。

在 2018 年 A4AI 联盟 发布的一项针对亚洲、非洲、拉丁美洲和加勒比海地区 54 个中低收入国家移动宽带质量的调查报告中，调查者发现当监管机关赋予用户以号码携带权时，用户拥有与电信提供商更好的议价能力，享有更多消费者福利。其一，消费者可以用更低廉的价格获取同等质量的服务。以非洲为例，按照用户使用 1GB 移动宽带数据所付费用在平均收入的比例，实施号码携带权国家的占比仅为未实施号码携带权国家的 30%。其二，消费者可以获得更快的网速，统计中发现就下载速度而言，实施号码携带权国家的是未实施号码携带权国家的 3 倍。同样的结果也出现在欧洲，学者针对欧盟中 15 个国家的 47 家电信服务商的季度数据统计发现，号码携带权使市场价格下降了 4.15%，每季度人均消费者福利至少增加了 2.15 欧元。数据携带权与号码可携权相同， 其将赋予用户对自身数据有更强的控制能力， 以更便捷的方式帮助用户在不同服务提供商之间转换。号码可携权所带来的用户转换成本降低事实，是分析数据携带权竞争法效益的最佳参考。

（二）作为可携带权现实应用的典型案例

数据携带权的携带主体是个人，在 GDPR 作出规定后，受 GDPR 约束的经营者均遵循要求对自身应用进行改版，满足个人用户迁移数据的需求。由于实施时间不长，目前就数据携带权实施本身产生纠纷的案件尚未产生，但竞争执法机构在既往案例中已关注到数据在不同控制企业之间的迁移自由对竞争的影响问题。

例如，在欧盟调查谷歌滥用市场支配地位一案中，欧盟委员会曾与谷歌就承诺进行谈判， 迫使其停止对广告商施加额外义务以阻止广告商将广告活动转向竞争性平台的行为。30 在美国，谷歌自愿让步并取消 AdWords 对客户实施的跨平台管理广告活动之限制后，FTC 结束了调查。该案中，FTC 发现，通过限制广告客户将系列广告转移到其他广告平台的可能性，用户的转换成本被提高，导致广告客户留在当前平台，原因甚至仅仅是因为客户发现在新平台中挨个手动重新插入广告过于麻烦。可以想见， 如赋予广告客户数据携带权，广告客户在迁移自身数据时就会更为方便快捷。这一案例表明， 欧盟与美国的竞争执法机构已经将数据可迁移性作为竞争问题进行审视。但需要注意的是， 当前数据携带权的主体为自然人，并不包括企业，权利客体也不包括企业数据等非个人数据。因此，只有当数据携带主体从个人进一步进化为企业，才会对市场竞争真正产生翻天覆地的巨大影响。

在合并类案件中， 增加数据移植或数据共享的补救措施被认为可以起到防止合并产生“严重阻碍有效竞争”的作用。欧盟在 2008 年Thomson/Reuters 的合并案件中为采用这种补救措施提供了先例。该案中，欧盟核准Thomson 与 Reuters 合并的条件是双方剥离载有财务资料的数据库副本。欧盟委员会认为这一补救措施将使得数据库的购买者迅速将自己确立为合并后相关市场的可信竞争力量。

竞争执法机构对数据迁移的执法更关注于确保市场竞争的有效性。而在民事诉讼中，法院需要考虑的因素则更为多元，具体包括用户的隐私保护、企业的经营利益等。占主导地位的公司如拒绝为数据迁移提供便利，可能构成对消费者的剥削或者对于竞争对手的排斥，缺乏数据的可移植性可能导致竞争对手的市场进入壁垒，使得消费者难以选择竞争性产品。由此，数据的可移植、可携带、可迁移可作为解决相关剥削或排他性滥用的补救工具，从而恢复市场竞争。

在 PeopleBrowsr 诉 Twitter 案中，争议源于 PeopleBrowsr 要求 Twitter 允许它访问 Twitter 数据，以便能够对外提供数据分析服务，但被拒绝。PeopleBrowsr 根据民法和加州的不公平竞争法提起了诉讼，并寻求了针对 Twitter 的“临时限制令”。Twitter 试图在联邦反垄断层面继续此案，但并未成功。最终双方达成协议， PeopleBrowsr 可以完整访问直到 2013 年。由于此案最终达成和解，目前尚不清楚 Twitter 是否有联邦或州的反垄断法义务让 PeopleBrowsr 完全访问其数据。

根据平台的协助程度，数据携带权可以分为直接与间接两种方式，直接方式例如用户将网易云平台制作的歌单携带至 QQ 音乐平台， 用户只需要通过平台开放的 API接口即可完成。间接方式是当前较为普遍的做法，平台不提供直接对接的接口，而是需要用户下载自己的数据后，再自行上传至其他平台。因此，只有用户能够将用户数据上传至其他平台时，平台之间的数据携带权或称之为数据迁移权才得以实现。间接方式的数据携带权无法大规模实现数据迁移并对数据市场竞争产生重大影响。现阶段个体意义上的数据携带权本质上还是数据访问权。

实际上，国内近年来关于互操作、数据迁移的纠纷也越来越多，尤其体现在社交软件领域。2021 年 2 月，抖音向北京知识产权法院起诉腾讯垄断，认为腾讯通过微信和 QQ 限制用户分享来自抖音的内容，构成垄断。在此之前2018 年，字节跳动曾起诉腾讯，认为互联网用户在 QQ 空间分享、发布头条网页链接时，腾讯利用技术手段，对用户访问头条网的内容进行拦截、屏蔽，妨碍用户正常访问。而这两个案件中所展现的内容虽然并非直接的用户个人信息，但实际上均关乎互联网信息与数据的自由流动。

三、我国竞争法下数据携带权的引入构想

当前，我国《个人信息保护法》（草案）第四章专章规定“个人在个人信息处理活动中的权利”，其中第 45 条规定个人有向个人信息处理者查阅、复制其个人信息的权利，可视为数据携带的前提与预备性权利，因为个人信息复制后必然涉及下载或者传输到其他数据控制方的操作。考虑到我国未来对数据携带权进行立法借鉴的高度可能性，结合我国现在司法裁判中对数据流动态度的封闭与短视性，我们应该在未来设置数据携带权时增强其竞争导向，以发展的眼光看待数据携带权。

（一）数据携带权的法律定位构思

数据携带权具有一定的竞争法效益，但匆忙引入无法发挥其最大效益。且法律规定对数据携带权实施范围与深度的差异也将最终对竞争效应产生不同的影响。各国在借鉴 GDPR 时， 还应当充分考虑对数据控制的程度、范围及所带来的对激励创新制度的影响。当前，GDPR 下的数据携带权只适用于有限的数据类型和携带场景。GDPR 设立的目的是保护个人数据与隐私。即，限于数据主体（自然人）自己发起携带请求以及限于数据主体自己提供的信息。这一限定排除了希望在市场上开展竞争的第三方企业发起的数据迁移请求，以及迁移在原始数据基础之上的推演数据信息。这使得该条款对市场竞争的影响力局限在有限的层面。综合数据携带权的本质及本国实情，数据携带权可以作为一种竞争法执法工具补充引入。

欧盟关于数据携带权的官方指南中提及， 数据携带权的规范目的还是以保护个人数据安全与流通为主。我国目前正处于数据保护的初级阶段，《个人信息保护法》还在审议中，个人信息保护制度仍处于探索阶段。很长一段时间内，我国立法片面强调数据保护、忽视数据流通的时代要求，折射出数据立法理念较为滞后的问题。虽《民法典》已经引入更正权、删除权 ，但根据国情引入数据携带权这类争议较大的权利仍需时日。尤其是数据携带权的设立前提离不开安全的数据信息保护机制。数据携带权的行使主要以数据跨平台流动的形式，当数据离开原有平台设定的保护屏障流向另一平台， 可能面临数据丢失、数据泄露、冒名认领的风险，不利于消费者整体福利的实现。

从竞争政策的角度看，应该在促进竞争和鼓励创新的领域以及数据安全保护能力较强的平台之间鼓励率先实现数据携带权。在不同的平台类型和竞争关系（替代品还是互补品）的背景下，数据携带权不应像 GDPR 的一般定义中所建议的那样具有“全有或全无”的特征。诚然，对于 GDPR 下的数据携带权学界存在疑虑：中小企业将面临着与大企业相同的合规标准，增加市场准入门槛；在竞争形态迥异的市场中采用统一标准要求，对一些新兴企业产生抵牾。但瑕不掩瑜，上文所述的数据携带权所潜在的竞争法效应仍值得我们深入探讨如何适用。

对于数据驱动领域的企业，在相关市场达到一定的市场支配力，在经营者集中审查以及滥用类案件查处时，可由执法机关在协商中率先要求企业履行数据携带权。企业需按照执法机关要求，采取措施以便用户获取数据。判断数据是否属于携带权范围，可考虑以下因素：

（1）该数据的来源是否与用户个人直接相关， 如：个人资料、好友关系、广告偏好等；（2）该数据是否构成数据壁垒，影响市场准入门槛；（3）数据迁移的成本及产生的效益是否符合比例原则；（4）该数据的迁移是否侵犯企业的商业秘密及其他合法权益；（5）迁移前平台和迁移后平台在用户数据保护层面的能力是否较为接近。在确定迁移的数据范围后，企业应按照执法机关要求，将数据格式转化为统一标准， 方便用户携带至另一平台。当然，数据携带权也无法在竞争执法中放之四海而皆准，还要通过在特定行业中试点，观察其带来的竞争法效益，以决定其法律定位。

（二）数据携带权试行的行业借鉴

当前，美国正经历从个别州立法到联邦试点的阶段，结合美国试点的经验可观测数据携带权的实施前提，以助益我国引入该权利。医疗领域是美国最先采取数据携带权试点的领域之一。美国国家卫生信息技术协调员办公室（ONC）在近期修订《21 世纪治疗法案》中以规则细化的方式提升数据的可携带性。该项数据携带权旨在保障消费者对于电子健康信息（Electronic Health Information，下简称 EHI、电子健康病历）的访问、携带以及打破医疗行业之中的行业壁垒。此次新增数据携带权主要基于如下理由：（1）电子病历的发展便利了患者数据的迁移。伴随数字时代的发展，医疗过程中的记录由纸质向电子版迈进，患者除了访问自己 EHI 外，也出现了携带自己的 EHI 并在其他医生、医院处继续使用的需要。尤其是在线预约、在线问诊情况下，EHI 的可携带性显得更为重要。（2）患者难以在短时间内还原医疗数据。在医疗过程中产生的信息，如：患者的过敏情况、患者康复情况等信息是至关重要的，并且这些信息难以由患者在短时间内以简单方式迁移至他处。（3）美国医疗领域较强的数据保护措施为患者数据迁移建立了良好的基础。数据携带权对数据保护要求更为严格。在未能提供保护个人隐私的严密措施前，冒然提出数据携带权将对数据主体产生巨大风险。美国于 1996 年即出台保护患者信息、隐私的规定，医疗领域中完备的信息、隐私保护为数据携带权打下良好基础。（4）医疗领域公共利益需要。医疗领域在积累个案的经验后，能够将这些经验用于理论研究与临床试验之中，潜在可获得的公共利益巨大。

ONC 负责执行《21 世纪治疗法案》第四章旨在促进互操作性的关键条款：支持 EHI 的获取、交换、使用并解决信息封锁。最终规则支持患者以更方便的方式访问其 EHI，例如通过采用认证标准，使得患者的 EHI 更加电子化， 支持患者以免费的电子方式获取其健康信息。除了满足治疗法案的要求外，最终的规则还将有助于达成时任美国总统在 2017 年 10 月 12 日发布的 13813 号行政命令的目标：促进全美的医疗保健选择和竞争。44 最终规则建立了 API 要求，使得患者无需特殊努力即可访问其健康信息。同时还对信息屏蔽进行了解释，通过确定不构成信息屏蔽的合理必要活动来应用信息屏蔽条款。其中许多活动着眼于改善患者和医疗保健提供者获得 EHI 的机会并促进竞争。

（三）数据携带权试行的规划

综合域外立法和实践经验，我国可在部分行业试行数据携带权，为将来进行全面立法积累经验。而试点行业和领域的选择可参考以下因素。

1. 携带主体对数据高度依赖。只有在个人对数据高度依赖时，个人才会有动力将数据迁移至另一平台，实现数据的携带权。而当携带主体对数据高度依赖时，从竞争法角度来看， 当数据已经成为竞争壁垒时，设立数据携带权的必要性也就凸显出来。

2. 携带主体对于自身数据的可访问性。对于数据的可访问性是实现数据迁移的必要前提。在评估特定领域可否引入可携带权时，应充分考虑现行条件下，用户对于自身信息的可获取程度。通常来说，用户能够访问到自己上传的内容，但携带权所包含的内容不只是用户上传的内容，还包括用户在使用过程中留下的数据。用户对上传数据、使用过程中产生数据的访问范围大小与携带权设立可能性呈正比关系。

3. 个人迁移或重新制作自身信息获得的难易程度。要实现数据携带权，平台需要花费一定的经济成本用于员工培训、企业合规等，更需要一定的时间成本用于处理相关数据。当个人在短时间内能够迁移或重新制作自身信息， 在新的平台上还原原本信息时，则应当慎重考虑在该领域设立迁移权的可能性。

4. 行业对于个人数据的保护严格程度。当实现数据迁移时，对于个人数据的保护将造成巨大威胁，只有在对数据进行严格保护、具备隐私安全性的前提下，才有试行数据携带权的基础环境。

5. 实行数据携带权的社会效益大小。数据迁移过程中将耗费一定的社会成本，对个人权益产生风险，因此在设定数据携带权时应当充分考虑其所带来的社会效益大小。可以从消费者福利、竞争秩序等多层面考虑。

基于上述分析，建议可在电商领域尝试推行数据携带权。缘由在于：

第一，电商领域经营数据具有不可比拟的重要性。无论是平台或是卖家都十分重视经营过程中的数据，在淘宝诉美景案 中，涉案数据产品“生意参谋”中的网络用户信息主要表现为网络用户浏览、搜索、收藏、加购、交易等行为痕迹信息以及由行为痕迹信息推测所得出的行为人的性别、职业、所在区域、个人偏好等标签信息。从此可以知晓数据的重要性，这也就赋予了数据在电商领域设定携带权的经济效益。

第二，卖家能够访问到大部分数据。通常情况下，卖家只能访问到一些简单数据，但在支付对价给平台后，便可以访问到更为详细的数据及数据分析，这些信息将提供商家更准确的商业策略参考。这也使得数据携带权有实现的可能性。

第三，卖家要还原数据具有一定难度。在电商平台，卖家需要掌握的不仅仅是商品销量、店铺访问量，还有背后更深层次的买家喜好、竞品分析、成交关键词等信息。在没能取得店铺原始数据的情况下，仅凭自己之力将数据迁移至其他平台将是一件难事。

第四，电商平台的数据保护水平较高。当前，我国个人信息保护法正在制定过程中，各领域的隐私合规仍在探索之中。相较之下，国内电商平台在掌握关键数据的同时，每天也在产生大量数据，这对于平台的数据保护提出了较高要求，电商平台现阶段对于个人数据的严格保护为设定携带权奠定良好基础。

第五，电商平台与卖家之间的地位不平等。卖家不仅需要借助电商平台作为销售媒介，还需要购买其数据分析服务以提升经济效益。在此过程中，电商平台处于谈判之中的优势地位， 这使得卖家不得不接受电商平台一些“二选一”、“全网最低价”等不合理条件。即便国内有多家电商平台，但已经投入的沉没成本与高额的转换成本让卖家望而却步，只能默默接受不合理条件。设立数据携带权或将帮助卖家在平台竞争之间有更多选择余地。

四、结语

正如劳伦斯·莱格斯学者所言：“如果说在 19 世纪中期是准则威胁着自由，在 20 世纪初期是国家强权威胁着自由，在 20 世纪中期的大部分时间是市场威胁着自由，那么我要说的是， 在进入 21 世纪时，另一个值得我们关注的规制者——代码，威胁着自由。” 人类正生活在一个被数据（代码）包围的世界，我们能用数据飞速增进福祉，也能用数据迅速摧毁规则。市场竞争亦是如此，如何解决数据壁垒、数据垄断、数据不正当竞争，还是要回归数据自身，从数据的逻辑出发，在数据中寻找答案。数据携带权正是数字经济时代下法律治理困境其中的一个缩影，在决定权利配置前，我们应当在认清其本质、运作方式、社会效益及潜在风险后审慎抉择，如此方能确保法律为数字经济发展、社会稳定保驾护航。

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