办案手记：无罪辩护后的不起诉

这是一个疑似涉案金额上百万元、夫妻双双被抓获的案件。

这是一个历时一年半努力辩护、律师和检察官良性沟通的案件。

最近，我代理的于翔（化名）涉嫌诈骗罪一案，经过和华东M县检察院办案检察官反复沟通，递交多份法律意见书，检察院以事实为依据，以法律为准绳，严把证据关口，最终作出不起诉决定。

生日宴会上夫妻双双被抓

2019年11月11日，正是双十一购物狂欢节。这天，也是于翔的老婆生日，于翔特意选在厦门一家大酒店，邀请八九个亲朋好友，一起庆祝。正在切蛋糕的时候，华东M县警察长驱直入，于翔夫妻俩和两个朋友被抓获，涉嫌诈骗罪。

于翔的弟弟是一个踏踏实实的上班族，从未遭遇如此家庭变故，难免惊慌。通过朋友介绍，委托我为于翔辩护。于翔的弟弟说了一个小时候的细节，让我转告于翔，这样于翔就会信任我。那是兄弟俩都在几岁的时候，玩捉迷藏的游戏，一个躲在电视机后面，另一个找了好久没找到，直到天黑下来。

我去看守所会见于翔，于翔一听到小时候的故事，马上就说：“蓝律师，我相信您。”随后，我详细询问于翔做了什么事，为什么被抓。于翔说，他曾在菲律宾某博彩网站上班，担任推广人员，在网络上吸引客户参与博彩，报案人、被害人王超（化名）就是客户之一。于翔说，他被要求退赃150万元，但他不是网站的老板，拿不出这么多钱。

如果真是诈骗150万元以上，那么很可能面临十年以上有期徒刑。形势似乎比较严峻。

我问，这个网站是不是杀猪盘？他说，不是。

是不是可以在后台操纵或修改结果？不可以。

在菲律宾是不是有合法正规的执照？有。

随着询问的深入，我感觉到水上风平浪静，底下暗流涌动。作为辩护人，一方面要依法依规全力辩护，另一方面也要注意辩护策略，争取较好的结果。

我和于翔说，刑事案件是要看证据的，本案是否构成诈骗罪有争议，我会和公安机关沟通，先努力去争取取保候审。

第30天顺利取保候审

随后，我去M县公安局刑警大队，和办案民警当面沟通。我把观点初步和民警交流，民警态度客气，说要和领导再汇报。

此后的十几天，我又两次会见于翔。毕竟涉嫌跨境网络犯罪，需要更深入地了解。言谈中，于翔还说起自己的经历，曾经做进口沙发生意，一直不错，不料被国外一个供应商诈骗600多万元，导致财务崩溃，不得已去菲律宾谋出路。

了解案情之后，我梳理思路，撰写取保候审申请书。我认为，于翔在菲律宾某博彩网站担任推广人员。这家博彩网站在菲律宾拥有合法正规的执照，且后台不能操纵结果，不能修改开奖的结果。于翔作为推广人员，接受公司指派，维护客户关系，包括本案报案人王超。于翔没有虚构事实、隐瞒真相，没有实施诈骗行为。

刑事拘留第30天，于翔得以取保候审。而于翔的妻子因为和本案无关，更早之前就被取保候审了。

疑云重重竟被移送检察院

时间流逝，经历过2020年新冠肺炎疫情，取保候审马上就要满一年了。这时候，于翔又开始焦虑起来。

2020年12月，M县公安局将于翔涉嫌诈骗案移送检察院审查起诉。我立即前往检察院阅卷。

公安机关认为，犯罪嫌疑人于翔等人在某网站工作期间，以虚拟的女性身份通过聊天诱导受害人王超在某网站充值数十万元用于博彩活动。后受害人王超在某网站充值平台赢取的40万元未能正常提现，且有部分资金被于翔安排汇入到其他犯罪嫌疑人陈某、何某银行卡中。经调取银行流水，受害人王超的损失约16万余元。

拿到卷宗后，我反复查阅、摘抄、对比，发现本案疑云重重，辩护空间很大，越看越有信心，越发坚定做无罪辩护的想法。首先，程序违法，包括管辖权存在争议。其次，证据不足，客观证据较少，基本都是言词证据。

考虑再三，确定辩护策略，不需要一次性把所有的牌都打出去，先从证据方面着手辩护。我让于翔也提供真实的证据材料，包括开设的火锅店现场视频和图片，证明生意火爆，于翔有经济来源。小龙虾购货单，证明于翔在做小龙虾生意，一次小龙虾进货款就高达11万余元。证人王某的《证明》，证明王某与于翔合作小龙虾生意，合作期间于翔年销售获利大约在50万元，也就是说于翔不需要靠诈骗为生。

我利用晚上和周末完整时间，写成十六页的法律意见书。

我开篇就向M县检察院提出，本案事实不清、证据不足，建议检察院作出不起诉决定。

1、现有证据无法证明某网站系诈骗平台。

关于某网站，现有卷宗证据不能证明它是一个在后台可以操纵结果的诈骗平台，不能证明这是一个随意操纵的“杀猪盘”。只有言词证据、没有客观证据能够证明有某网站，甚至连某网站是怎么样的一个平台都没有调查清楚。

所有关于某网站的信息，都是言词证据，而言词证据在没有客观证据佐证的情况下，具有极大的不确定性，其真实性存疑。

据于翔陈述，其曾在菲律宾某博彩公司上班，担任普通的推广人员。这家博彩公司在菲律宾拥有合法正规的执照。这个公司网站后台不能操纵结果，不能修改开奖的结果，在菲律宾是正常正规的网站。

2、现有证据无法证明于翔利用某网站实施诈骗。

据于翔陈述，于翔作为推广人员，接受公司指派，维护客户关系，包括本案报案人王超。公安机关提到于翔以虚拟的女性身份和王超聊天，实际上是于翔和公司女同事共用一个微信号和王超沟通，确实有女同事和王超沟通。用女性身份微信沟通，容易消除客户距离，这也是行业内常见的营销方式。

于翔没有虚构事实、隐瞒真相，没有实施欺诈行为。相反地，其多次劝王超赢了钱见好就收，不要再参与博彩，劝王超好好上班，不要再玩了。王超不听劝解，越陷越深。

公安机关提到王超声称在某网站赢了40万元却不能提现，这是有原因的。王超采用对刷的方法刷水套利，使用作弊的方法赢钱，后被网站AG风控部门监测到。AG风控部门要求王超重打流水，重新打一次，证明自己没有作弊。但是，王超不愿意重新打一次，于是风控部门判定其作弊，最终冻结其账户。

现有证据无法证明于翔能够影响AG风控部门的判断和决策，现有证据无法证明于翔是某网站的负责人，现有证据无法证明于翔利用某网站实施诈骗。

3、于翔让何某、陈某转或取的钱款，来自于翔经营火锅店和小龙虾生意所得，而不是诈骗所得。于翔也提交了相关的证据材料。

4、本案证据不足，M县公安局xx大队已出具材料表示网站后台数据无法取证，无法核实被害人王超所述的相关违法事实。

5、本案核心证据只有被害人王超的陈述，而王超的陈述前后矛盾，真实性存疑。

被害人王超在公安机关的陈述前后矛盾，真实性存疑。王超关于自己如何“被骗”的过程，语焉不详。王超的多次陈述中，关于博彩金额的表述都不一致，关于被骗金额的表述都不一致，且银行流水显示，王超的进出帐相差并不大，不存在王超所说的被骗230万元一事。

王超声称因为赢少输多，就认为自己被骗了，而完全忽视了博彩本来就是赢少输多的现实，这与诈骗无关。荒谬的是，当公安机关询问王超，我们调看你的流水，发现你打到网站的进出帐相差不大，是怎么回事？王超居然回答，平台投注都有返水，所以账面上看，相差不大。

6、被害人王超没有产生错误认识，并非基于错误认识处分财产。

因此，辩护人认为于翔涉嫌诈骗罪的事实不清，证据不够确实、充分，恳请检察院对其作出不起诉决定。

辩护就是要打出一套组合拳

2020年12月下旬，我再次来到M县检察院，和办案检察官当面沟通。我的习惯是，每个刑事案件都要争取和公检法办案人员当面沟通，而不能仅仅通过电话沟通或者递交书面意见。刑事案件也是在和人打交道。在面对面的交流中，能更有效地捕捉到案件的信息和走向，能更有效地进行辩护。办案检察官是个中年人，我一边给他看法律意见书，一边言简意赅地陈述几个核心观点，尤其是缺少客观证据的问题。

沟通过后，我复盘并寻找新的可能性，决定主动开展新一轮的技术性辩护。

过了一段时间，我再次联系办案检察官，提出M县公安局对本案没有管辖权，并提交详细的书面意见。

我还向检察院提交了《调取证据申请书》，申请调取于翔与被害人王超的微信聊天记录，申请调取被害人王超的手机，申请调取某网站后台数据信息。

对于事实和证据、程序存在问题的案件，我们的辩护可以有理有据、理直气壮。

这期间，我和办案检察官保持着每月几次的沟通，不断交流案件的证据和程序问题，聊着聊着，顺便也聊起最近开展的政法队伍教育整顿、党史学习教育。检察官能感受到我对这起案件认真负责的态度，他主动说起我的法律意见书写得很扎实、细致，对于法律意见书的一些观点他也认同，考虑退回补充侦查，看看后续证据情况再作决定。

检察院最终作出不起诉决定

2021年春节前，检察院决定退回补充侦查。春节后，公安机关再次移送检察院。2021年3月，我阅卷后，再次紧紧抓住“客观证据不足”这一关键，咬定青山不放松，撰写新的法律意见书，递交给检察官。

我提出，补充卷中再次明确，某平台的后台数据及相关的电子证据无法取得，故无客观证据证实某网站是否为诈骗平台。

我认为，刑事案件的定罪量刑，必须要求证据达到确实、充分，而不能仅仅依靠主观上认为“该平台涉嫌诈骗的可能性较大”，就将于翔定成诈骗罪。如果这样做，长此以往，法治的基础将被摧毁。

我再次提出，司法人员办的不仅仅是案件，也是他人的人生，绝对不能以怀疑入罪。这一年多来，于翔承受着巨大的精神压力，导致无法正常做生意，导致生活陷入困境，恳请检察院尽快对其作出不起诉决定。

4月，和检察官沟通。5月，继续和检察官沟通。检察官说要向领导汇报，看下一步怎么处理。

6月，继续沟通，功夫不负有心人，检察官通知我，认为本案缺乏客观性证据证实，事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对于翔不起诉。检察官严把证据关口，和律师良性沟通，最终让本案经得起法律的检验。

从2019年11月，到2020年全年，到2021年6月，这桩案件历时一年半，全力以赴去辩护。维护当事人的合法权益，就是在维护法律的正确实施，这是律师的职责所系，也是法治的应有之义，而不能简单地认为律师在替坏人辩护。经此一役，感触更深。

·完·

蓝天彬律师

江苏法德东恒律师事务所合伙人、刑事业务研究会副主任，南京市律师协会刑事法律风险防控委员会委员，前政法记者，毕业于厦门大学，专注于研究公司人员、公职人员法律风险防控和刑事辩护。