章程、改制意见书等约定的股权回购条款是否有效？

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作者：广森律师

导读：公司改制期间，吸收员工作为股东并约定股权回购条件，员工股东能否以股东不得抽逃出资为由而约定无效呢？

【情景案例】

北京巨龙建筑有限公司（下称巨龙公司）于2004年1月经改制后成立，原职工杨天放入股成为该公司股东，入股时，巨龙公司出具“公司改制征求意见书”载明：“入股职工因调离本公司，被辞退、除名、自由离职、退休、死亡或公司与其解除劳动关系的，其股份通过计算确定价格后由公司回购”，杨天放对此予以签名确认。

之后，因杨天放退休，巨龙公司依据前述约定对其股权进行了回购并向杨天放支付了退股金，并召开股东会通过了减少注册资本和变更股东姓名、出资额、持股比例的公司章程修正案，并在工商行政管理部门办理了减少注册资本和股东变更登记手续。自此杨天放不再是巨龙公司工商登记中裁明的公司股东。

但杨天放以巨龙公司章程规定每年至少召开一次股东会，每年分配利润一次，但巨龙公司自2004年成立至今从未召开股东会，亦未分配利润，杨天放的股东权利无法实现。并且以“《公司法》明确规定公司不得收购公司股份；公司成立后，股东不得抽逃出资。”遂向人民法院起诉，请求巨龙公司以合理价格收购杨天放持有的股权。

【案例评析】

巨龙公司在公司改制期间，吸收公司员工作为公司股东，并同时约定“入股职工因调离本公司，被辞退、除名、自由离职、退休、死亡或公司与其解除劳动关系的，其股份通过计算确定价格后由公司回购”的回购条款，该条款的设定符合有限公司人合性的特点，同时保证了大股东实际控制公司的控制权，根据《公司法》第74条规定对公司管理决策有异议的股东享有公司回购权，该法律规定针对的核心是在有限公司失去人合性，管理经营存在严重障碍，且公司继续存续对股东、公司、债权人都有不利影响的情况下，才可以请求公司回购股份甚至是请求解散公司。

2009年，在沛县舜天房地产开发有限公司与叶宇文股权转让纠纷申请再审案中，确立了股权回购条款有效的雏形，最高院认定公司与其股东叶宇文签订的股权转让协议合法有效。主要裁判理由为：

1、《公司法》规定股东不得抽逃出资，但《公司法》并不禁止股东在公司成立之后以合法方式退出公司，包括以公司回购股权的形式退出公司。

2、《公司法》第七十五条规定的股东回购请求权是法定的股东回购请求权，根据该条规定的情形，股东可以请求公司按照合理价格收购其股权。除该条规定的情形股东可行使法定的回购请求权外，《公司法》上仍有股东与公司于其他情形通过协议而由公司回购股东股权的余地。

3、我院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第五条规定，人民法院审理解散公司诉讼案件，当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。

上述法院裁判观点对于股权回购条款的认定再次明晰，即当事人协商同意由公司或者股东收购股份，在不违反法律、行政法规强制规定规定的，人民法院应予支持。由此可见，《公司法》第74条系法定回购条款，但该条款并不影响当事人可以协商约定股权回购条款的效力。

在本案中，申请人于2004年1月成为巨龙公司股东时签署了“公司改制征求意见书”，该“公司改制征求意见书”约定“入股职工因调离本公司，被辞退、除名、自由离职、退休、死亡或公司与其解除劳动关系的，其股份通过计算价格后由公司回购”。有限责任公司可以与股东约定《公司法》第74条规定之外的其他回购情形。《公司法》第74条并未禁止有限责任公司与股东达成股权回购的约定。本案的“公司改制征求意见书”由申请人签字，属于真实的意思表示，内容上未违背公司法及相关法律的强行性规范，应属有效。故巨龙公司依据公司与杨天放约定的“公司改制征求意见书”进行回购真实有效。

2019年4月22日，最高人民法院再一次确定了股权回购条款的可行性，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）其中第五条对下列事项的合法性进行了肯定，当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持：（一）公司回购部分股东股份；（二）其他股东受让部分股东股份；（三）他人受让部分股东股份；（四）公司减资；（五）公司分立；（六）其他能够解决分歧，恢复公司正常经营，避免公司解散的方式。该条文的规定更确定公司意思自治的特点。

【风险提示】

目前股权回购条款更多应用于投资，国有企业改制，公司并购重组等，针对投资者如何设计股权回购条款，如何防范风险，广森律师律师提示您：

1、关于回购主体的约定。为避免约定目标公司承担对赌责任导致协议无效的情况，对赌协议中对于承担回购义务的主体，建议应限于目标公司的股东或实际控制人，也可以包括一致行动人。此外，如确认回购义务属于夫妻共同债务并且配偶自愿承担共同清偿责任的，也可以将前述主体的配偶约定为回购主体。

2、关于回购期限的约定。有些对赌协议中约定投资者应在一定期限内提出回购要求，逾期将视为投资者放弃回购权利。此类约定明显对投资者不利，并且对于某些回购条件是否成就还需要一定的取证时间，如果对投资者回购权利限定期限，则将可能导致过期丧失回购权的不利情况，因此，建议不予限制投资者行使回购权的期限。

3、关于回购价格的约定。大部分对赌协议中对于回购价格均约定以投资本金为基数、按照一定的利率标准及投资时间来计算。鉴于有些投资者在增资入股目标公司时存在溢价增资的情况，并约定一部分资金计入注册资本，另一部分则计入资本公积，因此，对于回购价格的计算基数即投资本金应明确约定为投资者实缴的投资总额，而非仅计入注册资本的资金，笔者代理的一个诉讼案件因为协议中未明确约定投资本金具体金额，双方对该投资本金的理解发生争议，因此，为避免约定不清导致争议的情况，建议明确约定回购价格的计算基数。

4、关于回购情形的约定。对于对赌协议中的回购情形，一般都包括目标公司未能在一定期限内上市、未来几年内的业绩未达标等，在签订协议时应注意每一项可触发回购的情形应尽量全面、具体、可操作性强，并且容易举证。例如，某些对赌协议中会约定目标公司未来三个年度中任何一年度实际净利润未能达到经审计的净利润的一定比例时回购条件成就，该条款在履行过程中就会存在一个问题，即对于目标公司未能委托第三方出具审计报告的情况如何处理？如目标公司没有经过审计那么如何判断是否触发该回购情形？如果将目标公司未委托第三方进行审计也列为回购情形之一，则可避免目标公司未能审计导致投资者无法行使回购权的情形。因此，对于每一项回购情形的约定应尽量考虑目标公司不履行相关承诺存在哪些可能性，并尽量避免因为约定不全面、不具体等原因导致投资者面临被动局面。

5、关于单方解除权的约定。有时对赌协议约定的回购条件成就时双方会另行签订回购协议，以明确具体的回购价格及支付期限等内容，为促使回购主体尽快履行回购义务，有时投资者会对回购价款等内容进行让步，但此时应注意保留在符合一定情形下投资者单方解除回购协议的权利，因为有可能出现投资者让步是基于回购主体作出的某些承诺，而实际上该承诺并不属实，或者另有其他主体有意向以高价受让投资者股权的情况。从最大程度保护投资者利益的角度出发，建议保留一定的解除权。

【法条链接】

《公司法》

第七十四条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）（2020修正）

第五条 人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持：

（一）公司回购部分股东股份；

（二）其他股东受让部分股东股份；

（三）他人受让部分股东股份；

（四）公司减资；

（五）公司分立；

（六）其他能够解决分歧，恢复公司正常经营，避免公司解散的方式。

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