快播创始人王欣，传播淫秽色情，开庭当天大部分网民都其喊冤叫屈

　　快播公司传播淫秽物品牟利案

　　【基本案情】深圳市快播科技有限公司成立于2007年12月26日，持有网络文化经营许可证，但直至案发之日依然没有取得互联网视听节目服务许可。快播公司通过免费提供Q S I软件（QVO D资源服务器程序）和QVO D P l a y e r软件（快播播放器程序）的方式，为网络用户提供网络视频服务。任何人（被快播公司称为“站长”）均可通过Q S I发布自己所拥有的视频资源。快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。

　　而快播公司为了提高热点视频下载速度，搭建了以缓存调度服务器为核心的平台，通过自有或与运营商合作的方式，在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器抓取、存储该视频文件。

　　当用户再次点播该视频时，若下载速度慢，缓存调度服务器就会提供最佳路径，供用户建立链接，向缓存服务器调取该视频，提高用户下载速度。而这种技术性的行为给广大网民谋求不少的福利。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储，这也给不少网民提供了一个十分便捷的阅览途径，缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。

　　正因为其公司便捷的技术，很快便发展壮大起来，但树大招风，在2012年8月，深圳市公安局公安信息网络安全监察分局对快播公司给予行政警告处罚，并责令整改。

　　而快播公司积极应对配合工作，成立了网络安全监控小组开展了不到一周的突击工作，于8月8日投入使用“110”不良信息管理平台，并且截至9月26日共报送“色情过滤”类别的不良信息15836个。但是快播公司“认认真真搞形式，扎扎实实走过场”，在深圳网监验收合格后，网络安全监控小组原有4名成员或离职或调到其他部门，“110”平台工作基本搁置，检查屏蔽工作未再有效进行。

　　过了大约半年的时间，快播公司又策划了一场迂回之术来应付执法机关的检查，在2013年上半年，北京网联光通技术有限公司与快播公司开展合作。光通公司提供四台服务器，快播公司提供内容数据源以及降低光通公司网络出口带宽，同时提升用户体验的数据传输技术解决方案，负责远程对软件系统及系统内容的维护。

　　2013年8月份，光通公司提供四台服务器开始上线测试，快播公司为四台服务器安装了快播公司的缓存服务器系统软件，并通过账号和密码远程登录进行维护。但纸包不住火，很快东窗事发，2013年8月5日，深圳市南山区广播电视局执法人员对快播公司开展调查，执法人员登录快播网站很快便找到了可播放的淫秽视频。

　　但快播公司随后仅提交了一份整改报告，其“110”平台工作依然搁置，检查屏蔽工作依然没有有效落实，始终没有做出任何实质性的行动，浮于表面。

　　并且在2013年底，为了规避版权和淫秽视频等法律风险，在王欣的授意下，快播公司也发挥其“聪明才智”，在张克东领导的技术部门开始对快播缓存服务器的存储方式进行调整，将原有的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储，将一部视频改由多台服务器共同下载，每台服务器保存的均是32 M大小的视频文件片段，用户点播时需通过多台服务器调取链接，集合为可完整播放的视频节目。

　　无论快播公司如何钻法律的漏洞，如何讳莫如深，以“技术中立”为由，但是法网恢恢，疏而不漏，在2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会在行政执法检查时，从光通公司查获此四台服务器。

　　2014年4月11日，北京市公安局海淀分局决定对王欣等人涉嫌传播淫秽物品牟利罪立案。公安机关从服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。被告人吴铭、张克东、牛文举于2014年4月23日在深圳被抓获，被告人王欣于2014年8月8日从韩国济州岛被押解回京。

　　2016年9月13日，快播传播淫秽物品牟利案宣判，快播公司被罚一千万元， C E O王欣被判刑3年6个月，罚款100万。法院认定快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务，具备承担义务的现实可能但拒不履行。其及各被告人均明知快播网络系统内大量存在淫秽视频放任其传播，行为有非法牟利目的，构成传播淫秽物品牟利罪的单位犯罪。

　　【法理分析】

　　本案的一大亮点在于网络直播庭审。两天庭审中，北京市海淀区人民法院先后发布27条长微博对庭审全程进行播报，案件的话题页显示累计阅读次数达3600多万次。同时，点击微博，就能看到庭审的视频直播。

　　两天总计20多个小时的庭审网络直播，直播期间累计有100多万人次观看视频，最多时有4万人同时在线。

　　许多观看庭审直播的网民都发表了自己对快播案的看法，大部分网民都为快播公司喊冤叫屈，只有少数网民认为快播有罪，这其中有作为享受过快播带来的好处的用户的立场因素，也有被庭审中控辩双方表现差异影响的因素，更主要的还是因为网民自身对法律的理解，表现出一种“弱道德化”。

　　庭审结束后，法律界的专家学者们也踊跃发表了各自的观点，支持有罪的和质疑的都有，也从侧面证明了快播案的争议性和疑难性。

　　快播公司触犯传播淫秽物品牟利罪

　　随着互联网信息技术的快速发展，中国已经步入了网络化和信息化时代。互联网接入、云存储、广告推广、交易中介平台等信息技术的运用给人们提供了全新的社会空间和生活方式。但是，在享受互联网带来的生活便利的同时，利用网络技术侵犯知识产权、传播淫秽物品、组织诈骗活动、窃取公民信息等犯罪也日益增多，甚至互联网侵入也成为恐怖袭击的一种方式。

　　同时，和传统的犯罪行为相比，网络技术犯罪在手段上通常不具有典型性，甚至其技术手段还具备合法性和创新性外观，因此在罪与非罪、此罪与彼罪的判断上，司法实践也极易产生争议。可以说，互联网技术的发展给刑事司法带来了全新的挑战。而“快播案”就是网络技术犯罪的典型，此案在庭审中，被告人及辩护人多次从技术本身的创新性和中立性出发，提出“技术中立”、“技术本身并不可耻”等观点，引起了人们的广泛争议。

　　技术中立的内涵

　　根据案情的分析，快播公司的技术运用涉及传播淫秽物品。但是，在法庭中，被告人和辩护人多次提及“技术中立”，认为快播公司对QVO D软件的制作和运用仅仅是从技术创新的层面来进行的，即技术本身是一种客观存在，并不具备合法或违法的价值内容。

　　毫无疑问，该辩护理由是以刑法中的“中立行为”理论作为法理支撑。而所谓“中立行为”，指的是无论交易对方是犯罪者还是其他任何行为主体，业务的实施者都会以本人独立的目的，按照典型的业务要求从事相关行为，因此，中立行为又可被称作“中性业务行为”或者“职业相当行为”。

　　换言之，中立行为既没有创造法律所不容许的风险，也没有升高法律所不容许的风险，因此并不具备违法的客观基础。否则，刑事责任的设置将迫使网络服务商在日常经营活动中增加一项检查是否存在违法犯罪信息的工作，这将给企业正常经营造成难以承受的影响。既然技术行为的违法性被否认，那么无论技术开发者的主观方面为何，都不再受刑法的评价。

　　快播公司的互联网基因

　　在互联网技术不断发展的今天，技术更新迭代的速度加快。创业公司多以技术为突破口，以技术功能的实现为创业目标。快播公司的目的是改变原有视频播放器只能在下载完成之后才能播放的局限，为用户节约时间成本。

　　P2 P技术让视频可以边播放边缓存，让用户可以不用下载完成就可进行播放。然而快播公司没有预见到该技术实现之后带来的不良信息传播。“互联网的技术特性决定了，必须以价值理性修正工具理性，以法治之堤圈住奔腾四溢的技术之水。”

　　但快播软件所体现的互联网基因是一种工程师思维，以技术的实现为最高目标，开发P2 P技术，设计QVO D网络，建立数据服务器的行为，其仅仅发生在技术领域，并不涉及对社会伦理的影响，因此刑罚无须评价。

　　但是，当其将这些技术提供给用户，用于社会成员的信息传播和分享、交换时，其行为就具备了社会行为属性，将被纳入法律规制的范畴。根据《中国互联网管理条例》第15条的规定，互联网信息服务提供者不得发布或传播含有淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的信息。根据此项规定，技术开发者在将技术运用于社会生活中时，必须履行社会义务，遵循法律准则；否则，就将受到社会规则的否定。

　　因此，就“中立行为”而言，真正不可惩罚的应当是技术开发行为，而当技术被运用于社会生活中时，即具备了法律的评价空间。在“快播案”中，快播公司通过P2 P技术，将淫秽物品储存于自己的服务器，并通过QVO D网络为用户提供检索和点播服务的行为，实际上是将自己建造为淫秽视频源，并提供淫秽物品的输出渠道，这无疑符合了《刑法》第363条规定的传播淫秽物品的客观特征。

　　同时，快播公司通过收取会员费、广告费等方式，在视频输出中牟取金钱利益，这也符合牟利的客观特征。因此，就快播公司的技术运用而言，其完全符合了传播淫秽物品牟利罪的客观要件，应当定罪。

　　电子证据的鉴定问题

　　“快播案”庭审过程中，令人印象最为深刻的无疑是围绕涉案淫秽视频的鉴定展开的辩论。在这个过程中，被告人及其辩护人对公诉人及出庭作证的鉴定人的一轮又一轮质疑，被网民戏称为对控诉方的“技术拷问”、“花样吊打”。

　　为什么这样一个严肃的庭审质证过程，会在网上引起围观和戏谑？其原因无非在于，通过庭审直播反映的情况来看，被告人及其辩护人通过精巧的设问，使得涉案视频鉴定过程中的瑕疵展现于众，而公诉人和鉴定人对这些瑕疵却缺乏具有说服力的回应，这种矛盾和落差使得公众对控诉的正当性产生了怀疑。我们梳理全案证据，关键性的指控证据无疑是行政机关查获的四台服务器及从中检出的21251个淫秽视频。

　　它们对于证明被告人涉嫌罪名的客观方面要件和间接认定被告人的主观方面要件，均至关重要。一审庭审过程中，双方围绕上述焦点证据发表了意见。为肯定或否认这些视频和服务器的证据价值，控辩双方还针对有关的证据调取清单、鉴定意见与情况说明等补强证据展开了交锋。

　　关于四台服务器的争议

　　涉案的四台服务器是指控犯罪之证明体系的重中之重。最早，北京市海淀区文委是在北京文创动力信息技术有限公司（以下简称文创公司）的协助下，查扣了四台服务器，并对服务器的IP地址采取了登记保存的措施。

　　2014年4月10日，因案情升级为涉嫌刑事犯罪，公安机关前往北京市版权局调取四台服务器，并于同日将服务器存放至淫秽物品审验室。2014年4月11日至2015年11月6日，公安机关对四台服务器先后进行了三次审验，出具了“鉴黄”报告。总的来看，这四台服务器的查扣、保管和移交程序牵涉到行政执法机关、侦查机关、社会公司和鉴定机构，跨时较长而手续不规范。这为后续的法律纷争埋下了伏笔。

　　辩方就这四台服务器的查扣、保管和移交程序提出的质疑。归结到一点，辩方核心的质疑是这四台服务器的来源不明——既不能确保来源于快播公司，也不能确保来源于案件现场。对此，控方只作了概要的回应，称四台服务器的起获及移转过程合法。关于服务器的来源、查扣、保存、移转情况，控方出具了证人证言、书证、不同主体的说明、先行登记保存物品决定书、行政执法物品清单、检查记录、询问笔录、调取证据清单、接受证据材料清单等证据予以证实。

　　通过控辩双方的证据攻防，尤其是控方的质辩说明，本案关于服务器的争点已经相当聚焦。这说明，在第一次庭审后，法官确实已经对服务器的来源打了个大问号。这也从另外一个方面揭示电子证据取证与保管应该遵循严格的规范，否则其作为证据的能力是有可能受到质疑。

　　关于21251个淫秽视频的争议

　　服务器内视频的来源及其是否受到污染是本案证据的另一个焦点，因为淫秽品的数量关系到传播淫秽物品牟利罪成立与否。在第一次开庭时，控方提交了公安机关淫秽物品审查鉴定书，表明从服务器内提取审验视频29841个，其中21251个为淫秽视频。

　　为证明淫秽视频“未受污染”，公安机关的审验员出庭作证，称服务器中存储的视频文件为QVO D格式，普通的视频软件无法读取，故委托文创公司提供技术支持，由该公司进行转码，之后再由公安机关审验员进行鉴定；文创公司的技术员也出庭作证，证明转换未对视频文件造成任何更改。

　　对此，辩方发表了“服务器内容存在被污染的可能性”等意见。这里的核心质疑所指向的也是视频文件的来源是否可靠。对此，控方回应称，关于淫秽物品的第三份鉴定意见书具备客观真实性。控方提供了审验操作记录和关于服务器的鉴定意见书进行补强。审验记录表明，公安机关对转码及审验的过程作了详细记录，这一过程可以读取内在数据但无法写入外部数据。

　　那么，这一鉴定意见能够证明淫秽视频文件的来源吗？辩方认为，该意见不能确认检材的原始性，不能排除服务器中数据被污染的可能性，所做的鉴定意见没有价值。辩方还指出，该鉴定意见载明的送检服务器内置硬盘数量、容量与公安机关做淫秽物品鉴定时的记载相矛盾，佐证了检材存在被替换的可能。如果这些质疑成立，必将影响到视频文件的证据资格及证明力。

　　争议的实质——电子数据的真实性审查问题

　　“快播案”庭审中，关于电子数据真实性问题无疑是质证最为激烈的问题。从庭审情况来看，对于被告人及其辩护人的上述质疑，公诉人似乎确实未能提供出有说服力的证据。这就使得我国当前电子数据运用中另一个难点——如何用证据来证明（审查）电子数据的真实性，显现在了公众面前。

　　本案中，尽管控方出具了对于所收集的电子证据未受到污染，但是对辩方的唇枪舌剑的辩护显得底气不足，除却庭审表现因素之外，电子证据在庭审中证明力问题确实应该认真思索。当前，网络已经成为了普通民众必不可少的生活工具，需要电子证据证明的案件会越来越多，应该完善电子证据鉴定相应的法律规范以及收集电子证据的程序，促进电子证据在法庭上更加具有证明力。

　　网络技术滥用的法律应对思考

　　一个不容否认的事实是，很多网民使用互联网的目的之一是以低成本获取通过其他途径难以获取的信息产品，在这样的动机驱使下，情色文化和盗版文化成为被大多数网民认可的互联网主流文化。

　　很多网民都在互联网的各种场合以明示或者暗示的方式表达自己对淫秽信息追求。快播公司深知网民的心理需求，在技术层面上满足网民的要求，以此达到互利互惠的局面。这种滥用互联网技术的典型案例，如果客观上促进了淫秽信息传播的网络服务提供者一律追究其刑事责任，难免会在一定程度上阻碍互联网产业的发展和技术进步。

　　而如果完全放任网络服务提供者怠于对用户的监管，在无法一一追究互联网用户的情况下，势必会造成网上淫秽信息和其他非法信息的泛滥。那么如何在保障技术创新的同时，还能使技术在合法的轨道内运行，实现对社会秩序和技术发展的双向支持，是当前法律所面临的一大挑战。

　　2013年1月1日起实施的修订后的《刑事诉讼法》将“电子数据”正式规定为我国刑事证据的一种，但从当前实践情况来看，电子数据的运用存在诸多难点，“快播案”就是典型一例。

　　“快播案”暴露了当前司法实践中运用电子数据的难题，同时也显示了信息技术快速发展的今天，刑事司法实践中的一个突出问题——技术的发展远超制度的跟进。制度建设的滞后、规则的粗疏与阙如，使得当前在处理网络犯罪、电子数据等“高科技”问题时，司法实践部门难以从传统办案习惯、办案思维中顺畅切换，这就造成了案件处理中证据运用的乏力。随着网络犯罪案件的增多以及电子数据在司法实践中的大量运用，及时研究和跟进相关制度与规则的设置，迫在眉睫。

　　毋庸置疑，作为法律的最后一道防线，刑法在互联网犯罪风险防控中将发挥重要作用。但是，从更为理性的角度看，作为惩罚，刑法的启动具有事后性，只有前置法无法有效规制失范行为时，才能介入刑法的评价。根据当前的刑罚方式，无论是财产刑和自由刑，都将给涉案企业带来致命打击。

　　在互联网技术监管中，当务之急，是制定不同领域网络技术的操作规程，形成行政监管和刑法打击的有效衔接，消除技术运用中的灰色地带。在违法、犯罪风险的防控中，国家应当健全网络过滤和违法信息审查机制，同时落实用户举报制度，一旦出现违法信息，则立即查处，通过行政监管的方式对涉案企业先行规范，确保其技术运用在合法的范围内进行。

　　只有对于违法程度严重，社会危害性较大的滥用行为，才给予刑法的打击。这样，网络服务商的经营行为可以得到充分的监督，在网络技术滥用发生时，可以按照先纠正，后处罚，且处罚方式由轻到重的方式，实现社会秩序维护和技术创新保护的双向目的。

　　可以预见，在未来，类似于“快播案”中的网络技术滥用行为还会发生，在法律应对上，除了刑法打击外，还应完善技术操作规程和相应的行政法规，确定不同性质的法律责任，从而及时遏制互联网违法行为，使法律在犯罪风险控制和互联网创新保护中取得平衡。

　　【本文节选自《刑事大案要案中的法治理性》，作者赵秉志主编，江苏人民出版社 ，有删减；如有侵权，请联系删除，图片源自网络】