高晓松醉驾案：希望法庭不要因为我是公众人物，而从重处罚

【基本案情】

2011年5月9日晚10点在北京市东直门外大街附近发生一起交通事故，致四车追尾、三人受伤。而驾车人正是知名音乐人高晓松，并且是醉酒驾驶。在他人报警后，高晓松在案发现场等候。后来经司法鉴定，高晓松血液内酒精含量为243.04mg/100ml。随后高晓松被警方刑事拘留。

这起案件之所以引起社会各界的高度关注，不仅是因为肇事者是知名音乐人高晓松，更因为他是2011年5月1日《刑法修正案（八）》生效以后，第一位因醉酒驾驶而面临审判的名人。与此同时，在高晓松醉驾案发生的第二天，即5月10日时任最高法副院长张军关于醉酒驾驶情节轻微不入罪的讲话，更进一步使该案成为舆论焦点。

5月17日高晓松醉驾案在北京市东城区人民法院第二审判庭开庭，庭审现场密密麻麻地挤满了摄像机和记者。庭审中，高晓松的律师对酒精含量的鉴定结论提出了质疑，认为有瑕疵。但高打断律师发言，表示完全认罪。随后，高的律师称，由于鉴定程序有瑕疵，本来可做无罪辩护，但高表示拒绝，称不想回避。最后律师表示，希望法庭不要因为高晓松是公众人物，为了表现平等而刻意对其从重处罚。高再次打断律师发言，表示“我相信法律的公正。”

鉴于高晓松拒绝做无罪辩护，高的律师把辩护重点放在减轻量刑上。律师向法庭提供了三份证据：一是同桌喝酒的吴波证明高曾叫代驾。二是同事朋友张亚东、小珂说他平时喝酒都是为应酬，不会主动酗酒，能约束自己。平时如果喝酒都会让别人开或找代驾。三是出示受害人的求情谅解信和赔偿书。

另外高的律师提出，虽然5月1日刑法修正案实施，但缺乏与醉驾入刑相适应的司法解释、操作细则。在高晓松醉驾事发第二天，时任最高院副院长张军讲话称“慎重量刑”，醉驾本身很复杂，不应一视同仁，如果简单执法，一律入刑，不符合宽严相济的政策。并且高晓松一贯表现良好，当时也找过代驾，事后积极赔偿，取得了被害人谅解，希望从轻和缓刑处理。

对此，检方进行了反驳：首先，针对最高法副院长的讲话，只有立法解释和司法解释才是对刑法的有效解释，辩护人所称的“讲话”并非以上两种。其次，醉酒后人的辨认能力减弱甚至丧失，极有可能给自己和他人造成严重的伤害，危害公共安全，达到刑罚程度。

高晓松醉酒驾车，血液内酒精含量超过醉酒标准3倍多，造成四车追尾，三人受伤，行为社会危害大，不属于“危害社会情节显著轻微”的情形，其行为已触犯刑法。鉴于高到案后有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。

高晓松的自我辩护表示自己会接受教训，“愿意以最大的程度赔偿这次事故造成的损失”，他说：“我没有任何想为自己辩护的，我有的全部都是忏悔。我以前一直以为喝酒能给人自由，最后因为喝酒失去了自由，我在明知自己酒醉而且明知代驾在路上的情况下，自己驾车就是对自己的生命和对他人生命极其不负责任的行为，也是自我膨胀的表现。

我感谢司法部门和大家对我的教育，我会吸取教训，我愿意以最大的程度赔偿这次事故造成的损失，我愿意做任何的义工工作，我希望我的事能警示所有喝酒的朋友，对我的家人以及社会致以我最诚挚的歉意。”

最终，法官当庭宣判其罪名成立，判处拘役6个月，处罚金4000元。高晓松放弃上诉。而5月16日，高晓松已被北京交管部门作出吊销驾驶证的处罚，5年内不得重新申请，同时还处以1000元罚款。

【法理分析】

高晓松醉驾案因高晓松的特殊身份而备受社会关注。法院对其判处6个月拘役也是该罪的最高刑。对该案，需要重点关注的是酒驾的强制措施、醉驾是否一律入罪和酒驾的血液检测等问题。

关于酒驾强制措施的变更

抓了的人为何还能放？

该案中，对高晓松适用的强制措施是刑事拘留，符合我国刑事诉讼法关于现行犯可以先行刑事拘留的规定。但刑事拘留的一般期限只有7天，而醉驾案并不属于案情重大、复杂等情形，所以此案面临着如何变更强制措施的问题。

最高法院在5月16日针对醉驾入刑下发的通知中，要求各级法院在具体追究刑事责任上，慎重稳妥。“已经采取强制措施的，可视案情，变更强制措施，保证程序合法。”针对这一通知，有舆论认为，抓了的人还能放，会不会存在“走后门”、选择性执法等问题？其实这背后是针对醉驾案件适用强制措施上的漏洞所做的补充。

对于采取刑事拘留强制措施的，依法变更强制措施，是法律赋予每一个犯罪嫌疑人、被告人的权利。因为按照法律规定，刑事拘留的一般期限是7天，重大复杂案件可以延长。醉驾案件明显不属于重大复杂案件，所以，对高晓松5月10日采取的拘留措施，如果不在5月17日开庭并且宣判，侦查机关或公诉机关就要对高晓松变更强制措施。

因为醉驾案件法定最高刑为6个月拘役，属于轻罪，而逮捕这一强制措施适用的对象是可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，所以，对高晓松案不适宜采取逮捕这一强制措施，并且醉驾案件同时适用《治安管理处罚条例》中的吊销驾照等行政处罚，其再次醉驾连续触犯同样罪名的前提或基础已经不存在，仅就该罪名而言，也不存在继续犯罪的可能。因此对高晓松采取的变更强制措施只能是取保候审或者监视居住。

并且，按照无罪推定的原则，未经法院判决不得认定犯罪嫌疑人、被告人有罪，因此审判之前解除羁押是保护被告人权益的一种做法。前文已述，因逮捕适用于可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人。

因此对于醉驾这种最高刑为拘役的轻罪案件，允许犯罪嫌疑人、被告人在审判前提出保证人或交纳保证金，在保证不逃避侦查、随传随到的情况下，解除羁押回家等候审判，既可保护被告人或犯罪嫌疑人的权利，也有利于节约国家资源。

速裁机制存在的问题

2013年底最高法、最高检会同公安部出台了《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对醉驾案件采取的强制措施进行了完善。其第7条规定：“对于醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人、被告人，根据案件情况，可以拘留或者取保候审。

对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。对违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人，情节严重的，可以予以逮捕。”

所以，理论上，对醉酒驾车的犯罪嫌疑人、被告人可以采取取保候审、监视居住甚至逮捕的强制措施。但实际上，由于取保候审不能确保犯罪嫌疑人在日后的诉讼过程中按时到案，而监视居住因为操作性差很少被公安机关采用。

而根据《意见》规定，对醉酒驾车的犯罪嫌疑人、被告人实施逮捕强制措施的前提条件是，违反取保候审、监视居住规定且情节严重，何为“情节严重”也再没有明确解释。因此，在司法实践中，对醉酒驾车的犯罪嫌疑人多采取的是刑事拘留的强制措施。

根据刑事诉讼法的规定，刑事拘留的期限是7日，结合上述分析，在采取其他强制措施不利的情况下，对醉驾案件必须在拘留期限内快速处理，这就意味着要“快速办案”，也就是速裁机制。

虽然对醉驾这种轻微犯罪进行快速处理，是实现被告人速审权的程序性保证，但侦查机关、公诉机关和审判机关共用7日拘留期限，实际上是剥夺了被告人相应的诉讼权利。因为审判程序是被告人诉讼权利保障的最后屏障，开庭前三日的告知期限是防御辩护权的需要，判决后10日的上诉期也是必须保证的。

所以，实践中，醉驾案件至法院判决时，多数情况下，7日的拘留期限已经用尽，但随后的10日上诉期限内，判决尚未生效，而被告人也未到实际被执行刑罚的日期，这10日内被告人该何去何从法律没有规定。

而司法实践中，为了方便办案，违法延长拘留期限的案例多有发生，造成了对醉酒驾车类刑事案件实际上的违法逮捕、超期羁押问题严重。所以，合适的做法是，无论是否实施速裁机制，羁押期限届满，都要依法变更强制措施。

关于醉驾是否一定构成犯罪

本案中，高晓松的辩护律师提到时任最高人民法院副院长张军关于“醉驾不一定一律入刑”的讲话，认为高晓松的醉驾行为可归入“情节显著轻微、危害不大”的情形，按照无罪处理。由此引发争议。“醉驾入刑”标准是什么？这一问题自2011年5月10日时任最高人民法院副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上就“醉驾入刑”发表讲话后，在公检法机关及学界业界即争论未休，至今各执观点一端。

张军在5月10日座谈会上指出，要正确把握危险驾驶罪构成条件，不应仅从文意理解《刑法修正案（八）》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的道路交通安全法相衔接。

坚持“醉驾即入刑”的观点则普遍认为，醉驾是行为犯，本身已经排除了情节显著轻微不构成犯罪的情形。因为《刑法修正案（八）》第22条分别对“飙车行为”和“醉驾”作了规定，“飙车”只有达到情节恶劣才构成犯罪，而“醉驾”没有这一要求，本身就意味着将其排除在刑法第13条“情节显著轻微危害不大”之外。

并且80mg/100ml的醉驾标准本身已是醉驾入刑的客观标准，并将饮酒仅达50mg/100ml、60mg/100ml等情节显著轻微的情形排除在外。其实只要达到这个醉驾标准，就应该按照危险驾驶罪处罚，所谓的情节已经包含在法条的规定当中。

如果将《刑法》第13条但书条款应用于醉驾案件上，会导致对醉驾的认定没有统一的标准，不仅会损害法律权威，可能造成不公，容易滋生腐败，也违背了《刑法修正案（八）》第22条打击醉驾的立法初衷，势必滋生法律不确定乃至不平等的严重问题。参考国外的立法例，日本、美国部分州、瑞典法律都明确规定了酒精含量的法律标准，高于该标准即入刑，体现了“醉驾即入刑”的精神。

坚持“醉驾并非一律入刑”的观点认为，《刑法》第13条的但书条款作为刑法总则的统括性条款，可以制约刑法分则各个罪名。虽然《刑法修正案（八）》第22条规定，“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”对于醉酒驾车，并没有限定为情节恶劣，但对醉酒定罪仍然受前述“但书”条款的限制。

每个案件都要考虑具体情节轻重与危害大小，这样才符合我国宽严相济的刑事政策。同时，我国的道路交通安全法律体系存在一个明显的法律“阶梯”，从治安管理处罚到刑事处罚，从低到高形成一个完整的惩罚体系。所以对于醉驾行为的处罚要考虑与道路交通安全法的衔接。

首先，前述争议表面看是关于司法解释权的争议，而更深层面的原因则源于我们对司法权的不信任，恐惧具体法官行使这样的裁量权将不是使刑法更具灵活性，以保障社会安定，而是使刑事司法成为选择性的执法，造成极度不公。其实对法官的监督制约工具，除了严谨的刑事法律规定外，司法监督也是必不可少的。

并且最高法的指导性案例也能起到一定的约束作用。实践中，以《刑法》第13条“但书”条款解释醉驾行为，并不一定会招致不公、滋生腐败。并且“但书”作为总则性条款对刑法分则各罪名具有制约作用，这是不可否认的问题，因此不能因为《刑法修正案（八）》对醉驾行为入罪没有规定情节限制，就认为“但书”条款对其没有制约作用。

其次，从醉驾行为所构成的危险驾驶罪的客体来看，危险驾驶罪要求必须在客观上对道路交通安全造成了威胁，如果某一醉驾行为客观上并未威胁到道路交通安全，就不应入罪。这是我国犯罪构成理论的客观要求，任何犯罪的成立，都必须以侵害或威胁刑法所保护的法益为前提，不具有法益侵害性或对法益构成威胁的行为是不能被认定为犯罪的。

从刑法的威慑性来看，刑法将某一行为入罪必然会对社会公众产生一定的威慑力。醉驾入罪的威慑性取决于两个因素：一是有罪必罚，即对威胁到公共安全的醉驾行为，要及时、准确地予以惩罚；二是罚当其罪，即对醉驾行为的惩罚，必须与其社会危害性相当。也就是说只能对已经对公共安全构成威胁的人进行惩罚，而将一些情节显著轻微、危害不大的行为则排除在刑法规制之外。只有这样才能保证对社会的良性治理，否则就有可能陷入“严打”怪圈，失去刑罚惩治的可持续性。

最后，将一些情节显著轻微、危害不大的醉驾行为排除在刑法规定之外，也能很好地与《道路交通安全法》相衔接。2011年4月通过的《道路交通安全法》调整了对醉驾行为的行政处罚，取消了拘留和罚款，仅规定了吊销机动车驾驶证。但是，该法对酒后驾驶则保留了拘留和罚款的行政处罚。

鉴于醉酒驾驶的标准高于酒后驾驶，如果行为人的行为达到醉酒驾驶的标准，自然也达到酒后驾驶的标准，而且醉酒驾驶的危害性要大于酒后驾驶。因此，对于“情节显著轻微、危害不大”的醉酒驾驶行为，不予刑事处罚，却会受到拘留、罚款的行政处罚。

1. 实践中，对于检测达到80毫克/100毫升标准的醉驾者“危害大小”由谁来认定？怎么认定？从既有程序来看，首先是由交警检测后根据醉驾者的醉驾情节进行认定，但具体哪种醉驾情节应该入刑？哪种应该按照治安管理处罚法处罚，没有标准。其次，公安机关认定为涉嫌醉驾犯罪移送至检察院，检察院公诉至法院后，法院应如何认定“危害大小”，也没有标准。

这些都需要有一个衡量标准。其实，最高法已经通过案例的形式对“情节显著轻微危害不大”的醉驾行为进行了解释。如，对于为挪动车位而在道路上醉酒驾驶机动车，且行驶距离较短、速度较慢、未发生严重后果的，可以不作为犯罪处理（《刑事审判参考》第895号案例）。

一般而言，行为人除认罪悔罪、无从重处罚情节外，同时具备下列情形的，可以认为情节显著轻微：（1）没有发生交通事故或者仅造成特别轻微财产损失或者人身伤害且赔偿达成谅解；（2）血液酒精含量在100毫克/100毫升以下；（3）醉驾的时间和距离极短，根据一般人的经验判断，几乎没有发生交通事故的可能性（《刑事审判参考》第896号案例）。

但本案造成四车追尾、3人受伤的严重后果，虽然高晓松有积极赔偿、悔罪的情节，仍然无法归入“情节显著轻微、危害不大”的情形。

关于酒驾中的血液检验

本案中，高晓松的辩护律师提出案件最重要的定罪证据——酒精检验报告存在严重瑕疵：一是做出酒精检测报告的“北京市公安交通司法鉴定中心”不具备鉴定资质，在案“鉴定聘请书”中明确写明被委托检测的单位是“北京市公安局公安交通管理局事故处鉴定中心”，做出检测结果的却是“北京市公安交通司法鉴定中心”，鉴定主体不清、鉴定主体和鉴定人“实”和“名”矛盾的问题。

因此，酒精检验鉴定结论无效。二是呼气式酒精检测值能否作为判断酒驾和醉驾的第二标准，尚无法律和国家标准明确认可，目前只能作为印证血液酒精检测报告的参考值，而不能独立作为直接证据生效。三是检测过程中存在若干程序上的瑕疵，如办案人员只有一人，血液检测录像不完整不能反映整个检测过程等。

上述辩护意见提出如下几个值得关注和思考的问题：

醉驾的标准如何判断？

国家质量监督检验检疫总局2011年7月1日实施的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》，我国对醉酒主要采取血液、呼气酒精含量检验，即血液中的酒精含量大于或者等于80毫克/100毫升属于醉酒驾驶。

此外，对于血液中酒精含量没有达到饮酒驾车血液含量值的车辆驾驶人员，或者不具备呼气、血液酒精含量检验条件的，应进行唾液酒精定性检验或者人体平衡的步行回转试验或单腿直立试验，以评价驾驶员的驾驶能力。对于血液酒精含量检验结果应出具书面报告。

虽然国家质检总局规定了几种检验方法，但血液酒精含量大于或者等于80毫克/100毫升是刑事法律上针对醉驾行为入罪量刑的唯一标准，也是绝对标准，并不涉及医学中的个体差异问题。比如现实生活中，有些人喝一两斤白酒也照样能清醒地开车，而病理性醉酒的人喝5毫升或10毫升酒可能就会不省人事，所以单纯以血液酒精含量作为醉酒标准，并不能真实地反映饮酒量对人的影响情况。

但上述法律标准是在大量实证研究的基础上，根据统计学的普遍规律而确定的，同时参考了一般国民的耐受性。这一法律标准具有很强的操作性和普遍适用性，为许多国家和地区所采用。法律没有绝对的平等，这一罪名设置的目的在于保护社会公共利益。

实践中，醉酒驾驶行为从饮酒结束到危险驾驶行为被查获，再到酒精检验，通常都要经过一段时间，有的要经过几个小时，甚至有隔夜被查获的。因为血液中的酒精含量会因时间的延长而逐渐消除，因此就会出现检验时的血液酒精含量与驾驶时的血液酒精含量存在差异的情形。有时候还会出现行为人驾驶时处于醉酒状态，但被查获时血液中的酒精含量已经降至醉酒标准以下的情况。鉴于刑事法律的严肃性、精确性，醉驾行为入罪标准应以检验时为准，而无需考虑消除情况。

实践中我国交警部门在处理醉驾时，通常要对驾驶人员进行两次酒精检测，即先进行呼气酒精含量检验，如果呼气检验结果达到或者接近醉酒标准，再对驾驶人员进行血液酒精含量检验。因此就出现了两种检验方式检验方法上的差异和检验时间上的间隔，由此导致实践中出现的呼气酒精检验与血液酒精检验结果相冲突、仅有呼气酒精检验结果无法完成血液酒精检验结果或血液酒精检验结果无效等情况。

对于上述两种检验方法出现的冲突如何处理，实践中没有统一的标准，鉴于血液酒精含量检验结果比呼气酒精含量检验结果更准确、程序要求更严格、证据效力更高。并且我国《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》规定，血液酒精含量检验是直接检验驾驶人员血液中的酒精含量，而呼气酒精含量是检验驾驶人员呼气中的酒精含量，然后按照1∶2200的比例换算成血液酒精含量。因而呼气检验的准确性不如血液检验。

所以，在涉及违法者将面临刑事处罚的问题时，呼气检验结果不能成为法庭定案的关键证据。这正如本案高晓松辩护律师所提及的。而对于有的驾驶人员在呼气酒精检验后逃避血液酒精检验的，我国一些地方司法机关已经形成共识，即因逃脱而无法抽取其血样进行酒精含量检验的，一律按照现场呼气酒精含量检验的结果追究其刑事责任。

对于有些驾驶人员为了逃避法律制裁，在查处醉驾的现场故意喝酒，干扰交警人员的酒精检验，我国有的地方司法机关规定：司机如果故意现场喝酒，根据呼气酒精含量检验和血液酒精含量检验结果，达到醉酒标准的，一律按照醉酒驾驶机动车追究其刑事责任。这一做法是恰当的，因为司机存在逃避法律制裁的故意，并且最终的醉酒状态是行为人自己造成的，如果对这类醉驾者行为不以危险驾驶罪追究刑事责任，将导致危险驾驶罪的虚置，无法发挥其应有效果。

关于血液样本证据取得、鉴定程序

作为醉驾入刑的关键证据，血液酒精含量检验的载体血液样本证据的取得必须遵循严格的程序。第一阶段是关于血液样本取得程序，这一阶段的核心问题是侦查手段的适用问题，如果侦查手段不合法必然导致取得的血液样本证据无效。第二阶段是关于血液样本的鉴定程序问题，其中关于血液样本的保存、鉴定主体是否具备相应资质、鉴定过程是否规范等都必然影响其证据能力。

一是侦查阶段血液样本取得程序。根据我国《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》的规定，呼气酒精含量采用呼出气体酒精含量检测仪进行检验，检验结果应记录并签字。对血液酒精含量检验规定，对需要检验血液中酒精含量的，应及时抽取血样。抽取血样应由专业人员按要求进行，不应采用醇类药品对皮肤进行消毒；抽出血样中应添加抗凝剂，防止血液凝固；装血样的容器应洁净、干燥，按检验规范封装，低温保存，及时送检。检验结果应当出具书面报告。

上述规定对于抽取血样只规定应由专业人员按要求进行，并未规定由哪些专业人员抽取血样。实践中有的执法人员是将嫌疑人带至县医院抽取血样，而有的则直接忽视抽血人的身份和工作单位，正如本案中辩护律师提到的：“公安交警在查处高晓松酒驾时对抽血现场情景进行了录像，但录像上显示的抽血人签字时签署的姓名却是一个叫‘陈杰’的穿白大褂的人，这人的身份和相关工作在案卷中没有任何显示和记载”。

这种做法不仅有违法定程序，还会造成安全隐患。如因采血环节造成疾病传染问题，因血液内蕴含DNA信息，属于个人隐私，对其收集、保管、销毁，都必须有严格的规定。因此，对血液样本的采集，必须有关于采集主体、采集条件和方式、血液样本的保全与运用规则、血液样本的保留期限及销毁等问题的法律规定。此其一。

其二，执法现场录像应完整。执法人员应采用执法记录仪将整个现场过程全程实时记录，第一时间取证固定，为事后的处理提供证据支持。如2012年苏州市交巡警支队在一次夜查行动中，一名驾驶人拒不配合检测并当面饮酒，其最后测得的数值达到醉驾标准，由于整个现场过程被执法记录仪全程实时记录，为交管部门处理此案提供了重要的证据支持。

本案存在的问题是，执法人员对抽血现场情景进行了录像，但录像不完整，录像最后截止场景是：血样被陈杰抽出、分A、B两管，装进纸袋，然后被办案民警刘、陆二位警官保管。但血样如何交接至送检人谷大鹏，以及交接过程都没有任何影像记录。

其三，依据《司法鉴定机构登记管理办法》《公安机关鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》《公安机关鉴定人登记管理办法》等规定可知，我国有隶属司法部系统的司法鉴定机构和公安部系统内部的鉴定机构两个系统，都规定了资质认定程序和公示程序，但本案涉及的“北京市公安交通司法鉴定中心”并没有备案和公示。

本案“鉴定聘请书”写明被委托检测的单位是“北京市公安局交通管理局事故处鉴定中心”，做出鉴定结果的却是“北京市公安交通司法鉴定中心”。虽然实际情况是，做出本案鉴定的鉴定机构是“北京市公安交通管理局事故处鉴定中心”，与加盖鉴定专用章的“北京市公安交通司法鉴定中心”，为一套机构两个牌子，做出该鉴定结论的鉴定人也是该中心法医室的民警。但在刑事诉讼证据上来说，明显属于证据瑕疵，无法直接指证犯罪。

【本文节选自《刑事大案要案中的法治理性》，作者赵秉志主编，江苏人民出版社 ，有删减；如有侵权，请联系删除，图片源自网络】