律所实务丨举证责任的逻辑

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01、举证责任是什么？

举证责任是诉讼法和证据法上的一个重要概念，又被称为证明责任，“就是诉讼当事人在审判中向法庭提供证据证明其主张之案件事实的责任”【注1】。在英美法上，关于证明责任存在两个概念：说服责任与提证责任，其中，提证责任是指：“当事人在诉讼的不同阶段提出证据证明所主张或所反驳的事实使法庭相信该事实存在的责任”，而说服责任是指：“在整个诉讼过程中提出证据证明主张事实之各个要素并使事实的裁判者相信该事实存在的责任”。【注2】

我国法上没有如此区分，而统一于举证责任或者证明责任一个概念之下。实际上，举证责任包含有提出证据支持诉讼主张、使用证据说服事实裁判者，以及在不能提供证据或者不能说服事实裁判者时承担不利诉讼后果的责任等几个方面的内容，我们虽然没有必要像英美法系那样繁琐的区分提证责任和说服责任，但也有必要明了举证责任的个中具体涵义。“证明责任首先与诉讼主张联系在一起，没有诉讼主张，不产生证明责任；其次，证明责任是一种义务，它是提出证据支持并证明自己的诉讼主张的义务；再次，证明责任表现为一种风险机制，它在本质上是当事人对于自己的诉讼主张不能提供相应证据加以证明时所负担的败诉风险。”【注3】

02、举证责任的逻辑是什么？

我们通常认为，在刑事诉讼中，举证责任由控方承担，在行政诉讼中，举证责任由被告方承担，而在民事诉讼中，则贯彻“谁主张，谁举证”的原则，举证责任由原、被告双方分别承担。这种认识直接来源于我国“三大诉讼法”的规定：

《刑事诉讼法》第五十一条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”

《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

《行政诉讼法》第三十三条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”

根据“三大诉讼法”作出的上述理解虽然也没有错，但是会给人造成一种误解，那就是只有民事诉讼中才奉行“谁主张，谁举证”的举证责任原则，而在刑事诉讼和行政诉讼中遵循的完全就是另外“两”套举证责任原则。实际上，“依据证据法的原理，就同一个争议事实提出积极主张的一方应该承担证明责任，而提出消极主张的一方不承担证明责任。”【注4】

就刑事诉讼而言，被告人有罪是控方的积极主张，当然应该由控方来承担举证不利的责任了。从反面来说，如果辩方提出被告人不可能实施指控犯罪行为（比如被告人不在场的主张）或者被告人的行为具有违法性阻却事由（比如存在正当防卫、紧急避险情形）或者责任阻却事由（比如被告人未达刑事责任年龄、无（限制）刑事责任能力或者不具有期待可能性）等事实主张的，显然这些都属于辩方提出的积极事实主张，举证责任理应转移到辩方，由辩方提出证据予以证明。

唯需注意的是，此时辩方对其主张的举证责任要轻于控方证明被告人有罪的举证责任的，这实际上涉及的是证明标准的问题，而不是举证责任的问题。比如，控方根据被告人的户籍证明证实其已满十六周岁，而辩方提出证人证言证实被告人未满十六周岁的，举证不利的责任应由控方承担，理由是控方证明被告人犯罪的证明标准要达到“排除合理怀疑”的程度，而辩方证明被告人未达刑事责任年龄的证明标准只需要达到有“合理根据”的程度，足以令控方的证明能够产生合理怀疑即可。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款规定：“对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。”

就行政诉讼而言，表面上看举证责任是被分配给了被告——也就是行政主体，但实际上，原告依然有责任证明行政行为存在的事实和行政行为造成损害的事实。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定：公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。另外，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条还规定：在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。

之所以《行政诉讼法》一般性地规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”，原因在于被告的主张是具体行政行为合法，被告的举证责任在于证明具体行政行为的合法性，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任”，也从侧面说明了这个问题。对于具体行政行为合法与否的问题，主张具体行政行为合法是积极的事实主张，因此需要被告承担举证责任；对于具体行政行为存在与否以及具体行政行为是否造成行政相对人损害的问题，主张具体行政行为存在和造成行政相对人损害是积极的事实主张，因此需要原告承担举证责任。

结论就是，“谁主张，谁举证”的原则实乃“三大诉讼”均应贯彻的举证责任逻辑，只不过这里的“谁主张，谁举证”应作适当修正——“谁主张积极事实，谁承担举证责任”。

03、何谓举证责任倒置

虽然就同一争议事实提出积极主张的一方应该承担举证责任，但是在某些时候，提出积极主张的一方对于证明其事实主张无能为力，充其量可以证明和这种事实主张存在伴生关系的另一事实，当这种伴生关系具有较高盖然性的时候，我们有理由通过已经得到证明的事实推论出主张事实的存在，而这种推论过程被法律许可之后，就成为了推定。“推定是法院和评论者用来描述规制一种证明过程诸规则的术语，这种证明过程是在一个已证明的事实A——导致推定的事实，和在另一个推定事实B之间创设一种特定法律关系。”【注5】

推定与举证责任的分配有重要关系。在刑事诉讼中，证明被告人有罪的举证责任被分配给控方，实际上就暗含着无罪推定的意味，法律推定被告人无罪，而控方必须通过证明这种无罪推定不成立来实现其控诉目的。反之，在某些情况下，法律可以通过推定的方式将举证责任分配给辩方。“推定是以基础事实推断未知事实的一种证明方法，其功能是明确或转移举证责任的分配。”【注6】

举证责任在何种情况下需要法律以推定的形式进行重新分配，这取决于公平正义的需要，“证明责任的分配具有偏正性。也就是说，证明责任的分配总要偏向于一方，而且这种偏向应该符合于司法的公平正义。”【注7】“立法者决定在某种案件中适用证明责任倒置的理由包括司法证明的需要，各方举证的便利，以及反映一定价值取向的社会政策性考虑。”【注8】

综上而言，举证责任倒置就是在常规举证责任配置的基础上，根据公平正义的需要，由法律以推定的形式进行的举证责任再分配。

在刑事诉讼中，举证责任倒置的情形主要有：巨额财产来源不明罪中被告人证明其财产来源合法的举证责任；掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中特定情形下被告人证明其主观不明知是“赃物”的举证责任；强奸罪中被告人证明其主观不明知与之自愿发生性关系的被害人是不满十四周岁的幼女的举证责任；诈骗类犯罪中特定情形下被告人证明其不具有非法占有目的举证责任；非法持有类犯罪中被告人证明其具有持有违禁品具有合法理由的举证责任；非法证据排除程序中人民检察院对证据收集合法性的举证责任，等等。

注释

【注1】何家弘，《司法证明方法与推定规则》，法律出版社，第143页。

【注2】关于提证责任与说服的责任的相关论述，详见易延友，《证据法学：原则 规则 案例》，法律出版社，第478-484页。

【注3】易延友，《刑事诉讼法——规则、原理与应用（第四版）》，法律出版社，第355页。

【注4】何家弘，《司法证明方法与推定规则》，法律出版社，第146页。

【注5】[美]罗纳德 艾伦等，《证据法》，张宝生等译，高等教育出版社，第852页。转引自何家弘，《司法证明方法与推定规则》，法律出版社，第187页。

【注6】易延友，《证据法学：原则 规则 案例》，法律出版社，第511页。

【注7】何家弘，《司法证明方法与推定规则》，法律出版社，第147页。

【注8】同上书，第151页。

作者简介

郑严凯

京师(全国)刑事专业委员会理事

京师（昆明）刑事法律研究中心 执行主任