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开发赌博软件怎么判刑?为赌博网站提供技术支持网络服务判几年?

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  程序员开发赌博网站为博彩赌博网站提供技术支持网络服务构成什么犯罪判几年?

   博彩“技术链”犯罪辩护研究

  摘要:程序员在开发棋牌、捕鱼等网络游戏的公司工作被抓构成开设赌场罪吗?开发赌博游戏程序软件被抓如何定罪判刑?为博彩境外赌博网站、APP提供技术支持,为博彩提供互联网接入、服务器托管、通讯传输通道、网络安全服务、提供DNS、CDN等网络技术服务刑事犯罪风险。被抓如何定罪判几年判多少年?能取保候审判缓刑吗?怎么争取无罪和最轻的处罚?

  本文分两部分:

  第一部分:技术人员程序员、网络服务提供者涉嫌网络赌博“技术链”犯罪的风险以及定罪量刑标准。

  第二部分:如何化解刑事犯罪风险争取无罪和最轻的处罚。

  张洪强律师经验总结,禁止任何形式的转载复制剽窃。

  正文:

  随着司法机关加大对博彩网络赌博等犯罪“技术供应链”犯罪的打击力度,很多案件中技术开发人员、网络服务提供者都因为为赌博网站、APP提供技术支持服务而被采取强制措施,部分网络技术公司也断送了前程。

  令我痛心的是,我处理的案件中很多犯罪嫌疑人都是年轻人,很多人都是大学刚毕业,有的刚结婚,有的孩子刚出生。他们作为拥有计算机技术的人才,原本应该用自己掌握的技术为自己以及家人创造美好的生活,为社会创造财富,却因为法律意识淡薄,风险意识不强,成为他人网络犯罪的工具,一旦案发,痛苦的除了他们自己,还有他们的家人。

  作为研究网络技术犯罪的律师,我一直在思考:互联网技术公司、游戏公司、码农程序员、技术人员该如何才能规避此类刑事犯罪风险,避免成为他人网络犯罪的工具,在被刑事立案后该如何维护合法权益,用合法的手段才能争取到撤案、取保候审、不逮捕、不公诉、无罪和罪轻的处罚。

  第一部分:技术人员程序员、网络服务提供者涉嫌网络赌博“技术链”犯罪的风险以及定罪量刑标准。

  随着网络赌博犯罪的泛滥,计算机程序员、网络服务提供者被指控涉嫌博彩“技术链”犯罪的风险越来越大,我们不要只顾埋头写代码、做服务,还要经常审视下自己所做的产品、所在的公司以及所从事的行业,考虑一下风险,虽然网络赌博犯罪取证难,存在监管空白和法律漏洞,但作为技术人员和网络服务提供者千万不要高估自己的避险能力。

  根据我遇到的网络赌博犯罪案件中常见的技术人员、网络服务提供者犯罪的情况统计分析,我归纳了以下涉及网络赌场“技术链”犯罪的高风险人员的行为以及分类。

  (1)高风险的四类人员:

  1、专门制作、销售、维护赌博网站的公司的技术人员。这类公司专门开发赌博网站或各类赌博游戏、彩票APP,包括前期对赌博平台核心功能的开发,形成赌博App、平台完整架构搭建,服务器、CDN等硬件、网络服务的代购,以及后期完善的售后服务。例如我们遇到的青岛某游戏公司、深圳某科技公司案件。

  2、一些游戏公司和游戏工作室的技术人员。例如我们遇到的深圳两家游戏公司案件。

  3、一些外包商技术人员和计算机高手。例如自己开发彩票网站、游戏小平台在淘宝上出售。我在2019年在处理的湖南李某案,李某自己火狐上下载了一些棋牌游戏的源码后自己修改了游戏界面,并增添了上下分功能在淘宝上出售,并持续提供服务器托管、网络存储等技术服务支持,被警方以开设赌场罪抓获。

  4、网络服务提供者:包括提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、提供DNS、CDN等技术服务的公司的工作人员。很多案件中,一些公司和工作室网络服务提供者未能制定用户身份核实及提供网络服务准入门槛的相关规定而放任用户将服务器用于犯罪活动,一旦被认定为单位犯罪,主管人员和直接责任人员就有可能被立案调查。

  (2)悬在程序员和网络服务提供者头顶的两把利剑。

  该两把利剑该专为程序员和网络服务提供者设立。

  ①第一把剑:开设赌场罪的共同犯罪,最高可判10年。

  两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第二条的规定,明知是赌博网站,为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的,属于开设赌场罪的共同犯罪。

  ②第二把剑:帮助信息网络犯罪活动罪,最高可判3年。

  《刑法》第二百八十七条之二第一款规定“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

  (3)构成网络赌博“技术链”犯罪的条件。

  1、主观上明知他人实施网络赌博犯罪;

  2、提供源代码开发、网页设计、技术维护、提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、提供DNS、CDN等技术服务,收取的技术费或服务费超过了2万元以上;

  3、为赌博网站提供资金支付结算服务,搭建第四方支付平台、跑分平台收取服务费数额在1万元以上或帮助收取赌资20万元以上的;

  4、为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

  (4)技术人员、网络服务提供者涉嫌网络赌博“技术链”犯罪的定罪量刑标准。

  经常有人问我,家属涉嫌博彩技术链犯罪被抓怎么判刑,判几年,其实这个问题没法简单回答。

  首先,被抓不一定最终被判刑,此类犯罪电子证据取证困难,存在一定的法律漏洞和监管空白,再加上相关的司法解释和指导案例的缺位的原因,导致这类犯罪取证难、定罪难,被抓被拘留后不一定最终被判刑。例如温州某网络科技公司叶某案(案号:金检刑一刑不诉〔2019〕1号)、成都某科技公司技术人员周某案(案号:成华检二部刑不诉〔2020〕150号),二人都为赌博网站提供技术和网络服务而被抓,都是因为争取到事实不清、证据不足而让检察院不公诉而撤销案件。

  其次,博彩技术链犯罪,罪名争议大,最常见的涉及的罪名主要有开设赌场罪、帮助信息网络犯罪活动罪、非法经营罪等,不同的罪名判刑的幅度是不一样的。例如张某案,一审定开设赌场,判五年,二审改判帮信罪,判二年并缓刑。还有杨某为赌博网站提供技术支持,被县公安局以开设赌场罪抓捕,在检察院审查起诉阶段将其罪名由开设赌场罪变更为帮信罪,案号:淳检公诉刑不诉〔2020〕252号。

   再次,入职时间、主要工作内容、工作细节、岗位情况、收入情况等不同情况会影响主从犯的认定,认罪态度、是否自首、是否坦白、是否退赃、是否有立功表现等情节都会影响最终责任的大小和刑期的长短。

  下面,就说一下:开发赌博网站、为博彩提供网络服务如何判刑的具体量刑标准:

  ①技术人员、网络服务者构成开设赌场罪的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  ②技术人员、网络服务者构成帮助信息网络犯罪活动罪,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  ③技术人员、网络服务者构成拒不履行信息网络安全管理义务罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

  ④技术人员、网络服务者构成非法经营罪的,自然人犯的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

   第二部分:如何才能化解风险--争取无罪和罪轻的处罚

   各类网络公司、游戏公司、技术人员、以及公司中的市场推广、客服等人员,在提供计算机技术服务、网络服务的过程中,必须清醒的认识到可能面临的刑事风险,在现在网络博彩犯罪泛滥、客户复杂多样的情况下,稍有不慎,就可能受到牵连。

  这就要求我们技术公司以及技术人员、网络服务提供者不要只顾埋头做技术、做服务、做推广,还要注意化解这其中面临的刑事风险。

  在我们办理博彩技术链犯罪案件中,经常有被告人或家属问我们,为什么某某公司也为某赌博网站提供了网络服务却没事呢,包括很多著名的互联网公司,也经常出现在我们办理的博彩犯罪案件的服务者名单中,为什么他们没有被刑事立案呢,那是因为他们有相对完善的风险防控体系,将他们自己的刑事风险进行了最大限度的化解。

  我们总结了很多风险防控的内容,从业务交谈、业务对接、协议签订到服务内容以及后续服务的过程中,一步一步化解刑事犯罪风险,但是由于博彩等网络黑产犯罪更新迭代速度快,新技术、新业态层出不穷,任何的风险防控体系,也不可能完全排除风险。这就对我们技术人员和网络服务提供者提出了高要求,时刻灵台清明,保持警惕。

  关于风险防控体系以及内容这一块,因为时间关系,这里就不再多说。有兴趣的同仁可以私信深入交流探讨。

  (一)要具有专业的知识和技能。

  在很多案件中,一旦家人被抓,家属心里着急,各路打听托人,就会有各路自称“能人”的牛鬼蛇神冒出来,很多家属迷信找关系,而轻证据,此类犯罪往往都是团伙案件,如果证据确凿,找不到证据的问题,找不到合理合法的理由,任何关系都不敢去冒那个风险。所以,还是需要我们律师以最专业的思维,在法律的框架内,以专业的思维和技巧找到案件的问题,才有可能争取到最轻的处罚,才能维护好合法权益。

   博彩涉赌这个圈子与其他圈子不同,是相对封闭不见光的,如果我们没有接触过研究过这个圈子是很难了解这个圈子的运行机制以及特点,在和犯罪嫌疑人交流的时候可能就很难,犯罪嫌疑人往往需要向律师解释他们是怎么做的,为什么这么做,让律师给想办法找到有利的点,结果说了半天,律师自己没听明白是怎么回事,也就没法找到案件中的有利因素,导致办案结果不是很理想。这类犯罪是新型犯罪,与传统犯罪不同,需要律师对计算机、网络技术、网络游戏、赌博赌场案件有深入研究。

  博彩“技术供应链”犯罪属于新型犯罪,专业性强,对于“网络接入”、“服务器托管”、“网络存储”、“通讯传输”等术语的判断要求我们办理此类案件时具有相关的专业知识,这就对法律从业者提出了较高的要求。

  此外,涉及的证据大部分都是涉及专业知识的电子证据,包括电脑主机、语音网关、移动硬盘、U盘等提取和恢复的电子证据、系统操作的日志信息、窝点IP信息、服务器、服务器的运行日志信息以及存储于计算机、外围设备、网页等能证明案件真实情况的数据、信息或痕迹,电脑文档、表格形式记录网络赌博投注额、输赢记录和实际收付赌资的账单、账本等。

   这里我就说一下涉及此类犯罪该如何才能争取无罪和罪轻的处罚。希望能为这些技术、网络服务人员争取到最轻的处罚以及法律的正确实施提供有益的探索。

  (二)化解风险,争取无罪和最轻处罚的思路。

  (1)五个关键阶段。

  1、在公安拘留阶段化解。

  2、在检察院审查批捕阶段化解。

  3、在侦查机关正式侦查阶段化解。

  4、在审查起诉阶段化解。

  5、在审判阶段化解。

  (2)化解刑事风险的六个目标。

  不立案、取保候审、不批捕、不公诉、罪名不成立、降低刑期和罚金。

  (三)化解风险、争取无罪和最轻处罚的思路:

   一、从事实和证据上化解。如果事实不清、证据不足,就无法定罪。

  我们律师在办理此类新型网络犯罪时,需要掌握相关的方法,争取以法治思维,争取到事实不清、证据不足,以化解风险。

  我总结了三步走思路。

   第一步 : 审查被告人与涉案博彩网站的关联性证据。如果不能证明为博彩提供过技术和网络服务自然就无法定罪。

  无论是公司还是个人,他们在为博彩提供技术支持的时候,往往都隐藏自己的真实身份,具有隐蔽性,即使因为某些线索被牵扯进来,也不一定就有证据证明他们参与的所有事实,有一些技术人员和网络服务者就因为事实无法查清而被撤案或不公诉或改变定性。

  例如山西一起案件,公安机关认定:某工作室专门为网络赌场提供服务器接入、网络维护、安全证书租售帮助,但是在查扣的该工作室工作人员刘某某、刘某乙、陈某某、李某某、王某某、彭某某、王某乙的电脑及手机中,虽提取出部分有关赌博的域名及网站信息,但因目前其所涉嫌帮助的上游犯罪(网络赌博类犯罪)尚未查实(现广州市公安局正立案侦查),公安机关未能甄别出该工作室涉及的账目中哪些为违法所得金额,故被帮助对象数量也不能确定,最终检察院以事实不清、证据不足,对犯罪嫌疑人王某某不公诉。案号:阳城检一部刑不诉〔2020〕40号

  还有浙江一起案件,浙江某网络科技公司技术人员A,公安机关认定A在明知他人从事赌博游戏网站活动的情况下,为非法牟利,为QQ昵称叫“B”的人提供网站防护等技术支持,累计收到“B”使用的户名为“崔某某”、“曹某某”、“周某某”、“张某某”、“唐某某”、“魏某某”等银行卡汇入的资金70余万元。

  该案在检察院阶段,最终检察院认为“在案证据无法认定A主观上明知是赌博网站,且关于其向“B”提供网络技术服务的具体过程以及托管服务器的种类、数量等信息仅有A自己供述证实,无其他证据印证,不能形成完整的证据锁链,现有证据不能认定A为赌博网站提供技术服务和支持,本案属于事实不清、证据不足,最终检察院对A不公诉撤案放人。案号:金检刑一刑不诉〔2019〕1号。

  技术人员和网络服务者被抓,一般是因为上游的博彩平台被抓,与技术人员或网络服务者产生了关联,主要有三种关联:人员口供、资金关联、网络痕迹。

  我们律师在办理这类案件时,重点要审查此三类证据,如果能切断此三类证据的证据链,则无法证明犯罪嫌疑人(被告人)与上游赌博网站的关系链,自然就无法定罪了。

  很多平台和app寿命短,并且多次换皮,经过多次开发。 如何证明涉案的赌博软件是某技术人员开发和维护的?对于境外的赌博网站,很多境内公司为他们提供传输通道等、加速跳转等,在他们使用反侦查手段的情况下又该如何证明?这些都是我们应该掌握的。关于这方面的相关知识我已经讲过多次了,这里就不在重复。

  第二步:审查涉案的网站或app与赌博功能有关的证据,如果不能证明提供技术支持和服务的网站、app具有赌博性质或者该赌博性质与技术人员服务者有关,则不能定罪。

  所有的网络游戏都有涉赌的风险,虽然有相关的法律法规以及政府进行管制,但也只能使这种形式变得更加隐蔽而已,网络游戏企业与监管部门的博弈会一直存在。很多网游创业者,急功近利,在设置游戏规则、发行游戏币的时候忽视了涉赌的法律风险,给技术开发人员以及网络服务提供者带来了不必要麻烦。

  我遇到很多网络游戏被当成网络赌场的案件,游戏开发人员以及其他提供网络服务的人员被抓后都很懵,很多技术服务人员一直以为自己开发和服务的是合法的网络游戏,直到被抓才发现他们开发和提供技术服务的游戏被运营者作为赌场运营,尤其是一些棋牌类、房卡类、麻将类游戏。

  我们律师在办理此类案件时,要掌握娱乐游戏与赌博游戏的区别标准,争取将开发的网站、提供技术支撑的网站认定为合法的网络游戏而非具有赌博功能的赌博网站。

  对于娱乐游戏与赌博游戏的区别,在司法实务中并未形成统一的认识,从灰色地带到赌博罪、开设赌场罪均有涉及。这就要求我们在办理案件时需要熟练掌握网络游戏与赌博网站的区别标准以及证据的证明要求,以及涉案网络游戏的具体游戏规则,找到涉案游戏规则中的有利点和模糊地带,用专业的思维和对证据的质证把握技巧争取认定为合法的网络游戏而非专门用于赌博的网站。

  我们在辩护时重点从以下几个方面进行区分以找到最有利的辩护思路:

   (1)游戏币与人民币兑换方面:筹码变现,是界定是否是赌博网站的最主要依据之一。

   A、网游网站或APP功能设置上是否有提现功能。

   B、游戏运营商与币商(银商)或代理群主是否存在合作或雇佣关系,由币商或代理群主提供游戏币的变现渠道。 网站运营者是否明知存在银子商,是否默认鼓励银商存在,是否知道下线代理通过微信红包群等形式实现玩家的赌资兑换。游戏公司是否给银商兑换提供服务和方便,例如给银商提供小喇叭服务,在榜单上显示银商的名称、喊话等。

   C、游戏运营商是否存在回收游戏币的行为。回收游戏币有严格的程序要求,如果不按照程序,就涉嫌提供游戏币的资金兑换渠道。

   (2)设置游戏输赢上限方面:在每局和每日的游戏中,下注总额是否有数量限制,游戏中进行财富输赢是否设置了上限。游戏中允许有输赢,但应该有上限设置,将输赢额度限定的娱乐的范围之内,否则就将涉嫌赌博。

   (3)抽头渔利方面:游戏运营商的收入模式是否根据输赢比例进行抽水,运营者是否以固定比例从牌局池底中抽水。游戏运营商提供游戏服务,允许收取费用。但在收取费用的方式上不能采用类似赌场抽水的方式,从赢家赢取的额度中按照比例抽水,而应该采用与玩家输赢没有必然关系的收取方式。

   (4)用户间虚拟资产转移方面:玩家之间系统随机配对还是自主配对,是否设置通过收取指导费、通过一方逃跑强行退出机制或其他方式实现游戏币的转账功能。根据公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署2012年6月《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》,不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务。

   (5)随机抽取情况:根据《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》、《网络游戏管理暂行办法》和《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》》的规定,“网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下,采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币,不得以随机抽取等偶然方式,诱导网络游戏用户采取投入法定货币或者网络游戏虚拟货币方式获取网络游戏产品和服务”。

   除此之外,我们在办理案件时,还要特别注意以下两种情况:

  ①很多棋牌游戏本身不具有赌博的功能,因为银商或群主实现了游戏币和人民币的兑换,才具有了赌博功能,对于此类程序的开发和提供技术支撑的人员,只要不能证明“明知”该网站平台会当成博彩运营,就不应该给他们定罪。例如我们处理的“祥瑞棋牌”游戏涉赌案,西南小九麻将涉赌案,都是这种情况,游戏程序本身没问题,但是因为在运营过程中,出现了币商和代理群主,通过微信转账等方式实现了游戏币与人民币的转换。

  ②分开开发。有些公司以及技术人员开发的游戏本身没有赌博功能,但是他人买来游戏程序后再次找人开发增加了充值、提现、抽水等赌博功能,这种情况我们也经常遇到,我们在办案时一定要注意。

  第三步:审查“明知”的证据。如果不能证明“明知”,则罪名就不能成立。

  很多案件争取到撤案、不公诉、罪名不成立就是因为最终没有充分证据证明技术人员和网络服务提供者“明知”自己入职的公司专门为博彩提供服务。

  很多技术人员、销售推广、客服等人员只知道埋头写代码、做销售、提供网络技术服务,根本就不知道自己为博彩提供了技术支持和相关服务。如果没有证明技术人员、网络服务提供者“明知”系统平台开发使用的目的和用途,则要争取将他们的行为认定为中立的技术帮助和服务行为,对于中立的业务帮助行为,现在一般是不当作犯罪处理。

  例如被王某某一案,公安机关认为:王某某明知自己所承揽的众多业务基本全是网络诈骗团伙及众多网络开设赌场团伙,为获取高额报酬仍承揽相关业务,为开设网络赌场犯罪活动提供服务器接入、网络维护、安全证书租售帮助,非法获利390余万,构成犯罪。但检察院最终对王某某不公诉撤销案件,理由是:该工作室系企业法人,其经营范围为提供服务器租赁及相关网络服务,单就提供服务器租赁及网络安全服务而言,本身属中立性质的技术服务行为,该工作室也并非为犯罪而设立,业务员开展服务器租赁业务未超出其经营范围,业务员的行为属职务行为,现有证据不能证明该工作室及业务员主观明知或可推定明知,故检察院最终不公诉撤销案件。案号:阳城检一部刑不诉〔2020〕40号

  还有去年发生的杨某案件,杨某某进入公司后,根据公司安排在网络推广部工作,为公司开发的赌博软件的在网上进行销售推广。该公司共制作、销售网络棋牌类赌博软件50多款,非法获利共计人民币270余万元。公安机关认定杨某某明知公司开发赌博游戏软件,仍接受公司安排从事销售推广工作,将杨某以开设赌场罪抓获,但该案最终检察院认为,认定杨某某“明知”的证据不足,最终撤销案件,将杨某某无罪释放。【案号南市西检刑不诉〔2020〕19号】。

  还有我们去年处理的刘某网络犯罪案件,案件涉案总金额1个多亿,最终也是我们争取到“明知”的证据不足,检察院在审查起诉阶段不公诉。刘某得以无罪,并且在公司期间所得的工资也不用当做赃款退回。案号:【乐检一部刑不诉(2020)9号】。

  网络犯罪产业化、层级化背景下的主观“明知”一向是博彩技术供应链犯罪的认定难题,这些黑灰产业与实行犯罪形成了利益链条联结下的上下游关系,使得共同犯罪突破了空间和地域限制,犯意联络难以认定,帮助行为与实行行为的关联性难以查清,给司法认定带来极大困难。

  我们律师在办理此类案件时,一定要掌握“明知”、“推定明知”的证明标准以及对“共谋”、“明知”、“推定明知”证据的质证技巧。

  ①“共谋”对于技术人员和网络服务者来说,是一种最严重的情况。一旦认定与博彩经营者成为“共谋”的关系,就意味着技术人员、网络服务者与博彩经营者成为共同的犯罪团伙,构成开设赌场罪。

  ②“明知”即明知道自己入职的公司或服务的对象是博彩,一旦认定“明知”,技术人员、网络服务者就有可能被认定为开设赌场罪或帮助信息网络犯罪活动罪。这里的“明知”应理解为知道,司法实务中应该综合主客观证据形成证据链以实现排除合理怀疑的标准来判断行为人主观上是否“明知”。

  ③“推定明知”即没有充分证据证明“明知”,但公检法办案机关根据岗位、工作内容、获利等全案综合的主客观证据,推定犯罪嫌疑人(被告人)应当知道。在最近的一起案件中,钱某作为C++工程师,负责底层具体编程、编写网页和交互功能,其辩称不知道公司开发的软件的赌博性质,但因方法不得当,最终被认定“推定明知”。

  具体“明知”、“推定明知”的认定情形,主要规定在2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条,2019年两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条。

  在我们遇到的案件中,经常从以下几个方面来审查证据,争取认定为不具有“共谋”、“明知”、“推定明知”的主观状态。

  (1)从犯罪嫌疑人的口供上来审查,看他们是否在口供中供述自己“明知”,看同案犯的关于主观状态的供述是否吻合。要从犯罪嫌疑人自身经历、行业规范、面向客户的不特定性、交易正常、交易行为符合市场要求、公司职员内部正常履职等方面进行辩护,证明以一般人的视角难以判断出客户从事的行为具有非法性,证明犯罪嫌疑人(被告人)欠缺认识犯罪所需的必要知识,没有认识到自身业务的非法性。

  (2)从犯罪嫌疑人的职务以及负责的内容上来审查:要看犯罪嫌疑人是经理、主管、技术骨干还是普通员工,负责的工作内容能否知道赌博的性质,对所开发软件的充值、提现、抽水功能有明确认识,是否明知明知银商、群主存在。很多人片面的认为,技术人员肯定知道自己提供技术支持的网站或APP具有赌博功能,这是错误的,具体我们律师要根据他的岗位以及负责的内容来为他据理力争,例如一些PHP工程师、C++工程师、前端工程师、运维工程师、测试工程师和市场招商人员等。

  (3)是否参加过相关的公司会议,商讨为赌博软件提供技术支持。例如,在某案中,张某辩称,自己不知道公司服务的对象是博彩,但是参加过公司组织的相关会议,而会议内容就是商讨如何解决境外某赌博网站的通讯传输通道问题。

  (4)是否有相关qq、微信或工作群的聊天记录,讨论的内容是否涉及赌博以及相关功能。这种证据在此类犯罪中是最常见的,我们一定要掌握质证技巧。

   (5)交易价格是否明显异常。为客户提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的,有被认定为明知的风险,但也不绝对。

  (6)是否频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查;在执法人员调查时,是否通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信。

  (7)经监管部门告知后是否仍然实施有关行为;接到举报后是否履行法定管理职责,是否为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助。

  在博彩技术供应链犯罪案件中,支付结算、通讯传输等环节已经发展出层层代理的成熟产业链,并辅以话术培训等反侦查手段。相当一部分低层级代理或从业者,到案后通过预先演练的话术建立攻守同盟,这部分行为人的获利通常达不到“交易价格明显异常”的标准,也不存在其他司法推定条件,很难认定“明知”,这一点我们律师在办理案件时一定要注意,争取用最专业的的知识和合法的手段为犯罪嫌疑人争取最好的处理结果。

  二、从罪名上相应化解技术人员和网络服务提供者的风险。

  当前信息网络犯罪的交错关系,在一定程度上造成了博彩“技术供应链”犯罪案件司法适用混乱的客观情况,开设赌场罪、非法利用信息网络罪、拒不履行网络安全管理义务罪、帮助信息网络犯罪活动罪等新型网络犯罪存在交叉,可能引发罪名适用方面的争议。不同的罪名判刑的幅度是不一样的,对于无法争取到无罪的案件,如果能争取到最轻的罪名认定也能一定程度的降低刑期。

  在此类案件中,最常见的争议罪名是开设赌场罪和帮助信息网络犯罪活动罪。开设赌场罪的最高刑期是10年,而帮助信息网络犯罪活动罪的最高刑期是3年,两个罪名在内容上存在一定程度上的重叠,导致在适用时经常出现争议,是我们应该重点关注的内容。

  此外,还要特别注意数罪并罚的问题。

  三、从情节和主从关系上化解刑事犯罪风险。

   博彩“技术供应链”犯罪多以产业链形式运作,参与人员众多,司法机关面临如何确定共犯的刑事处罚范围,我们律师在办理此类案件时要妥善把握刑事追诉的范围和边界等问题,争取从情节和主从关系上为技术人员和网络服务提供者相应的化解风险。

  1、从主犯、从犯关系上化解。

  由于司法办案人员对于此类犯罪产业链的分工比较陌生,有时对某一个环节的被告人所起到的作用可能拿捏不准,所以会出现主从犯认定标准不一的情况,这都需要我们律师根据专业的知识和思维进行辩护,一旦争取到从犯,就能大幅度的降低刑期。

  例如,易某明知某网络科技有限公司开发、经营网络赌博平台,仍在该公司内的技术部工作,为赌博平台正常运行提供各种支撑,被以开设赌场罪抓获,就是因为争取到从犯的认定,才使得最终检察院对其不公诉撤案。案号:案号:三检刑不诉〔2019〕149号。

  开设赌场罪罪中,对犯罪嫌疑人身份地位的把握尤为重要,入职时间、主要工作内容、工作细节、岗位情况、收入情况等,都是辩护的重点。

  我们律师在办理案件时,要对涉案人员按照层级、分工、作用的不同进行区分,通过判断部门职责、个人行为与违法犯罪的关联性、对于犯罪结果的支配力、否具有明显法益侵害性、从侵害的法益中获利情况、个人在促成危害后果中的主动性程度等方面来寻找对被告人有利的方面。

   可以从以下几方面审查论证,争取被告人是从犯、相应程度的化解刑事风险。

   ①从被告人的身份、地位上看,是否属于决策层的人员或者属于团队运营的主要出资人或者实际控制人;是否处于被管理、被分配、或者上命下达的作用。

   ②从被告人的岗位和职责上看,是否担任经理、部门总监、业务组长等具有管理职能的岗位,我们律师在办理案件时需要根据具体的岗位职责来判断被告人在团队中有无管理、组织职责或管理、组织职责是否明显。

   ③从被告人获利来看,是拿固定工资还是参与分红。

   ④从入职时间长短看,对入职时间不长、涉案金额较小,考虑到其初入社会,社会经验有限,判断能力有所欠缺,且在犯罪活动中仅起到次要、辅助作用,根据宽严相济的刑事政策,可以争取宽缓处理。

  2、从情节上化解。对于从犯和入职时间较短的案件,可以考虑自首、立功、坦白,退赃、认罪认罚、预缴罚金等,努力争取取保候审、检察院不起诉、法院免予刑事处罚,或适用缓刑。

  我处理的淄博张某案件,就是从情节上争取到取保候审的,案号:博公(法)取保字(2019)121号。

  此外,郭某案件,因为争取到从犯和坦白情节,检察院不公诉撤案,案号:临检二部刑不诉〔2020〕128号。

  杨某案件,因为争取到自首、劝说同案犯投案的情节,检察院不公诉撤案,案号:淳检公诉刑不诉〔2020〕252号

  王某某案件,因为争取到坦白情节且已退赃,检察院不公诉撤案,案号:绵涪检一部刑不诉〔2020〕100号。

  我们律师在办理此类案件时,除了要有以上专业的知识和正确的思路外,还需要掌握对各类电子证据的取证以及质证技巧。时间原因,这里就不在多说。

  最后,真诚的希望我们法律从业者能加强对博彩“技术供应链”犯罪的研究,司法机关在打击博彩犯罪时,有时候难免会对技术人员和网络服务人员造成“误伤”,这就需要我们律师在处理此类新型案件时必须专业,用最专业的技巧,维护好他们的合法权益。

  作者:张洪强律师,禁止任何形式的转载复制剽窃,张洪强律师专注于网络犯罪的辩护研究。

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