权威报告：虚开位列企业家犯罪第四，高居国企经营类犯罪之首！

◎ 华税律师 整理/评论

2021年4月24日，由北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心、中国刑法学研究会、北京企业法律风险防控研究会主办，北京师范大学刑事法律科学研究院与安徽师范大学法学院承办的第八届企业刑事合规高端论坛暨《2019-2020企业家刑事风险分析报告》发布会在京举行。北京师范大学刑事法律科学研究院院长、中国企业家犯罪预防研究中心主任张远煌在会上正式发布了《2019-2020企业家刑事风险分析报告》。

报告以“中国裁判文书网”上传的刑事案件判决书、裁定书为检索对象，对2019 年12月1日至2020年11月30日上传的所有刑事案件判决书、裁定书，从中筛选出符合企业家犯罪定义的案例2635件作为分析样本。

虚开发票位列第四，成为企业家涉刑风险的高发源头之一

数据显示，2020年企业家触犯频次最高的前五个罪名及占比分别为：

非法吸收公众存款罪（647次，27.72%）
职务侵占罪（373次，15.98%）
拒不支付劳动报酬罪（215次，9.21%）
虚开增值税专用发票罪（167次，7.16%）
合同诈骗罪（166次，7.11%）

五个罪名占本年度企业家犯罪频次总数的67.18%。

报告认为，就五年来民企犯罪的高频罪名而言，大致可以分为融资类犯罪、腐败犯罪和与税收征管有关的犯罪，经济犯罪风险仍然是民营企业及企业家面临的重要风险形态。

从犯罪频次占比来看，在企业家犯罪中，虚开增值税专用发票罪排行第四，是企业家涉刑风险的高发源头之一。

虚开发票高居国企经营犯罪之首，发票合规方面的关注远远不够

报告同时显示，2020年国有企业家触犯频次最高的前五个罪名分别为：

受贿罪（61次，26.18 %）
贪污罪（30次，12.88%）
虚开增值税专用发票罪（25次，10.73 %）
行贿罪（16次，6.87%）
挪用公款罪（16次，6.87%）

五个罪名占本年度国有企业家犯罪频次总数的60%以上。

“相比于民营企业，国有企业在经营管理中发生的犯罪总体数量较少，涉及罪名范围也更小。”

报告认为，其中的一个关联因素，是国有企业的规模比民营企业更大，经营管理相比较而言更为规范，国有企业经营管理活动中涉及的犯罪体现出罪名集中的特点。

国企合规的关注点主要体现在融资、劳动、合同等方面，通过对比也可以发现，在国企犯罪中，非法吸收公众存款罪、拒不支付劳动报酬罪和合同诈骗罪三个高频犯罪占比大大下降，然而虚开犯罪占比却进一步提升，体现出国企对于发票合规的关注远远不够。

企业主要负责人和实际控制人、股东对虚开犯罪难辞其咎

报告指出，在2020年度，企业家触犯虚开增值税专用发票罪共计167次，其中国有企业家触犯25次，民营企业家触犯142次。在性别方面，男性犯罪仍远高于女性；在年龄段方面，触犯该罪的企业家集中在30至59岁；在学历方面，触犯该罪的企业家学历多集中在初中学历；在职务上，主要集中于企业主要负责人和实际控制人、股东；在企业所在市经济发展程度方面，主要分布在二线城市；在发案环节上，主要集中于财务管理环节，其次是日常经营活动环节；在犯罪潜伏期方面，该罪的潜伏期集中在十年以下。

由此可见，虚开风险一经爆发，企业主要负责人和实际控制人、股东通常难辞其咎。尽管他们可能没有直接实施开票行为，但在整个犯罪过程中起到了授意、指使等关键性作用，无法逃避刑事责任。

国企量刑略重于民企，罚金刑适用率高

在刑罚适用上，就2020年情况而言：

国有企业家被免予刑事处罚的比例低于民营企业家；
民营企业家适用拘役比例略高于国有企业家；
国有企业家和民营企业家被判处有期徒刑的比例大致相当，但在刑期方面，对于国有企业家的量刑要略重于对民营企业家的量刑。

数据显示，2020年有1名国有企业家被判处无期徒刑，而有3名民营企业家被判处无期徒刑。在附加刑适用方面，国有企业家和民营企业家适用各种附加刑的比例大致相当。在有期徒刑适用方面，企业家犯罪的刑罚类别基本集中在有期徒刑，其中又以5年以下占较大比例。

报告分析认为，一方面，囿于公有制经济和非公有制经济保护的不平等现象体现的“重公轻私”理念，刑事立法对国有企业家所涉罪名配置的法定刑更重；另一方面，传统观点认为，较民营企业家，国有企业家犯罪侵犯的法益（如公权力的廉洁性、职务的不可收买性）更多元，社会危害性（与企业经营的产业和体量相关）更大。这一观点在虚开犯罪中同样适用。

此外，值得关注的是罚金刑的适用，2020年企业家犯罪中，罚金刑适用率基本达到65%上下。因虚开通常是单位犯罪，其罚金刑适用率更高。

来源：澎湃新闻、尚权刑辩，华税律师整理发布

华税评论

从《2019-2020企业家刑事风险分析报告》来看，在企业家犯罪中，虚开排行第四，达到167件，是企业家涉刑风险的高发源头之一。由于报告统计的是2019年12月1日至2020年11月30日上传的刑事案件判决书、裁定书，意味着有大量的在审案件不属于报告统计范围，实际虚开案件数量远高于167件。

其中，国有企业虽然经营管理更加规范，更注重刑事合规，但对发票合规问题关注远远不够，导致其虚开犯罪占比不降反增。此外，国有企业家犯罪频次前五位中，除虚开之外均为与企业经营本身没有直接关联的职务犯罪。因此，可以说在国企经营层面，虚开是第一大犯罪，且远远超过了其他经营类犯罪。这反映出，虚开不仅在企业家犯罪中占有重要地位，且容易被忽视，对其关注程度不能匹配其重要性，故虚开风险极易爆发。

为什么虚开具有如此特殊的意义，甚至让素以合规经营为本位的国企也难免困扰，其原因值得深思。根据华税律师代理的数百起虚开案件总结形成的经验，我们认为虚开案件在企业家中高频发生有以下5个方面的原因：

一、税收制度缺陷

“十三五规划”提出要建设税收法治国家。然而现阶段，税收法规普遍级别较低，非经全国人大甚至国务院直接立法，我国税收制度还存在诸多缺陷，这给税收遵从带来了不必要的负担，也成为虚开犯罪滋生的温床。

1、税收制度之间存在矛盾、对立，税法明确性不足，对同一概念、规则可能有多种不同的解释。在这一背景下，各级税务机关出于宁枉勿纵的考虑，对各类税种从严把握。例如在增值税征管方面，发展出了以票控税，甚至将《国家税务总局关于加强增值税征收管理若干问题的通知》（国税发〔1995〕192号）第一条（三）项理解为所谓的“三流一致”的说法。在这些传统观点下，很多正常的第三方开票模式被定性为虚开处理，严重侵害了纳税人的合法权益，严重阻碍了商业经济模式的创新。

2、税制没有考虑企业实际经营需要。我国纳税人分为一般纳税人和小规模纳税人，但过去很长一段时间内，没有建立起与不同纳税人相匹配的发票制度。例如废旧、劳务等典型行业，存在严重的进项不足问题，使得这些企业不得不诉诸于其他途径取得进项票，导致其虚开风险畸高。

3、过分考虑征管便利，忽视客观情况，对罪与非罪界定不清。例如在石化行业，存在一类特殊的虚开，即变票偷逃消费税的案件。此类犯罪之所以能够出现，可以说完全是拜消费税征管漏洞所赐。出于征管便利的考虑，《关于消费税有关政策问题的公告》（国家税务总局公告2012年第47号）规定将外购的消费税非应税产品以消费税应税产品对外销售的，视为应税消费品的生产行为，按规定征收消费税。这与消费税法规明确的消费税在生产环节缴纳严重背离，为变票偷逃消费税提供了条件。而实践中，司法机关对于此类犯罪与骗抵增值税的虚开没有明确区分，导致此类犯罪定罪不当，又进一步加深了对纳税人合法权益的侵犯。

二、获取非法利益

虽然在虚开犯罪源头上，动因主要是为了解决进项不足问题，或者为了匹配商业模式的客观需要，但是在虚开犯罪的下游，衍生出了以获取非法利益为主要目的的开票链条。这些企业或是完全没有实际经营，以虚开发票，收取开票费为唯一业务的空壳公司，或是有部分实际经营，但同时也从事虚开发票活动。

近年来，这类现象开始蔓延到国有企业领域，部分国企利用其地位，在当地肆意以虚开牟利。由于国企通常是当地的重要税源，出于地方保护主义，很多国企未得到应有的惩罚，但其上下游的过票、受票企业反而被追究了行政甚至刑事责任，还造成了严重的同案不同判现象，进一步加深了社会矛盾。

三、税收征管力度加强

2014年前，税务机关对发票的普遍监管主要依赖于金税二期。金税二期虽然包含了防伪税控系统和交叉稽核系统，但前者主要侧重于对发票真伪的监控，后者主要比对企业的进销项数额，对发票的管理还较为简单、初级。因此，这一阶段虚开活动十分猖獗，代开、变票活动也在各个行业内广泛存在。

2014年起，国家开始在几个城市推动金税三期试点。在大数据分析技术的支持下，金税三期可以对开、受票企业信息进行自动筛查，通过比对企业的进、销项品名是否相关，发票品名与经营范围是否相符，开票数量与生产经营能力是否匹配，开、受票金额的增长是否异常等，实现对发票违法犯罪的强监管。金税三期上线后，税务机关的发票稽核能力大大提升。根据《中国税务年鉴》的数据，当年全国税务稽查查补税款收入达到1806亿元，较2013年提高了46.4%，可以说金税三期在打击税收犯罪方面取得了显著成果。

2016年，金税三期基本完成全国推广。当年9月，借力金税三期，国家税务总局发布了《关于开展增值税发票使用管理情况专项检查的通知》（税总函〔2016〕455号），在全国范围内全面推开了增值税发票专项检查，税收犯罪迎来高压时代。

现阶段，金税四期即将上线，未来对发票等税收犯罪的风险势必还将提高，“以票谋生”的企业已经难以为继。

四、刑法规定缺陷

虚开增值税专用发票罪最高刑期为无期徒刑，过去甚至有死刑的法定刑，可以说是非常严重的犯罪，但我国刑法对此罪竟然采取了简单罪状，导致司法机关长期认为本罪属于行为犯，这与本罪的立法目的严重背离。早在2008年，最高院牛克乾法官就在《人民司法•案例》上发表了《虚开增值税专用发票罪与非罪之认定》一文，指出“对于确有证据证实行为人主观上不具有偷、骗税目的，客观上也不会造成国家税款流失和其他严重后果的虚开增值税专用发票行为，虽然 字面上看其符合刑法第二百零五条的规定，但认定其具备刑事违法性恐怕并不符合立法原意”。

其后，《最高人民法院研究室<关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质>征求意见的复函》（法研〔2015〕58号）更是直接指出，“虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，对于有实际交易存在的代开行为，如行为人主观上并无骗取的扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处”。

2016年，最高院姚龙兵法官又在《人民司法•案例》上发表了《如何解读虚开增值税专用发票罪的“虚开”》一文，指出“从法条文义分析，不能简单认为本罪当然是行为犯的结论”，“不能从刑法第二百零五条的罪状表述中当然地得出本罪不要求行为人主观上具有骗取国家税款目的结论”。

然而，上述对虚开犯罪的合法、合理的解读，始终未被刑法吸收，仅部分法院在个案裁判中，通过目的解释，明确了本罪为目的犯、结果犯，大量虚开案件定罪不当，将本应行政处理的案件给予刑事处罚，有违《刑法》罪责刑相适应原则。

五、双打行动的持续

2018年8月，国家税务总局和公安部、海关总署、中国人民银行在北京召开会议，共同部署打击虚开增值税发票、骗取出口退税违法犯罪两年专项行动。强调各级税务、公安、海关及人民银行各分支行要进一步明确责任，加强工作协同，强化信息共享，实施联合执法，推进跨区域执法协作，形成综合打击效应。

截至2021年1月，双打行动累计查处涉嫌虚开骗税企业32.23万户，涉及税额850.15亿元。此后，为强化对虚开骗税违法犯罪行为的震慑效应，形成对虚开骗税违法行为的压倒性高压态势，国家税务总局等四部委联合决定将专项行动时间延长至2021年6月底。而在2020年8月，国家税务总局局长王军在《求是》杂志撰文提出，对于涉税违法行为，比如“三假”要紧盯不放，狠狠打击。

在“双随机、一公开”、税警联合办案、税银信息交换平台建设、税收违法“黑名单”与31部委联合惩戒、CRS制度等各项措施持续推进的基础上，双打行动或将继续延期，成为常态化的税收犯罪打击行动，虚开犯罪正处在且必将长期处在企业家刑事风险的高发领域。