结算协议和造价审核报告，谁能作为确定工程价款的依据？

作者乔谦律师 北京市浩天信和（济南）律师事务所

【裁判要旨】

实际施工人借用资质与发包人签订施工合同，依法应认定为无效合同。因施工合同无效，实际施工人和发包人在施工合同以外签订的结算协议具有独立性，可以作为确定工程价款的依据。实际施工人主张按依据施工合同出具的审核报告作为确定工程价款的依据，缺乏事实和法律依据。

【案例】

鲁某与山东某公司建设工程施工合同纠纷案（2020)鲁15民终4084号民事判决书

【简要案情】

一、2017年7月，发包人技师学院、承包人山东某公司、分包人沈维公司三方签署《建设工程施工专业分包合同，约定工程为某教学楼外装工程，合同价款897万元，结算方式为发包人向承包人结算后，承包人再向分包人结算；鲁某以沈维公司委托代理人身份在合同签字；

二、鲁某以沈维公司名义进行了施工，并对外以沈维公司委托代理人的名义签署多份购销合同；工程于2018年1月8日竣工验收合格；

三、鲁某于2018年2月13日与承包人山东某公司进行了初步结算，鲁某实际施工工程款501万元，其中外墙干挂石材为暂定工程量；

四、经实际测量后，鲁某与承包人山东某公司进行了最终结算，鲁某实际施工工程量为499万元；

五、山东某公司已经支付鲁某475万元，还应扣减石材亏损13万元、电费11万元；

六、2019年12月31日，双方共同委托的某公司出具了《审核报告》，核定案涉工程造价911万元；鲁某没有建筑施工企业资质；

【诉求】

鲁某起诉请求判令山东某公司支付工程款271万元及利息；

【裁判结果】

驳回鲁某诉讼请求；

【裁判规则】

一、案涉《建设工程施工专业分包合同》无效。涉案工程已竣工验收并交付使用，实际施工人依法可以主张工程款。

该合同系鲁某借用沈维公司名义与发包人、承包人签署，应认定为无效合同。依据建设工程施工合同司法解释的规定，实际施工人可以主张工程价款。

二、因施工合同无效，双方在施工合同之外签订的结算协议具有独立性，可以作为确定工程价款的依据；

从一审中当事人提交的证据看，鲁某与山东某公司于2018年2月13日曾进行了初步结算，鲁某实际施工的工程价款为501万元，其中外墙干挂石材等为暂定工程量。后经实际测量后，双方于2018年8月17日最终结算，鲁某实际施工的工程量价款为499万元。依结算协议，山东某公司已足额向鲁某支付工程款。

二、关于依据施工合同出具的审核报告价款问题。

山东某公司提交证据，证明该价款应当减去其垫付的石材结算借款、总包单位代缴代付或实施的规费、代缴的电费等。鲁某主张按依据施工合同出具的审核报告作为确定工程价款的依据，没有证据支持，缺乏事实和法律依据。

【法条索引】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

第二十九条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

第三十条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。