浅析《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》应用场景和阻断措施

本文尝试从美国“长臂管辖”的角度，来理解出台《阻断办法》的背景，并明确其与《不可靠实体清单规定》的关系，以期望能够帮助企业恰当运用《阻断办法》来维护权益。

作者 | 张银英 陈秋明 恒都律师事务所

编辑 | 布鲁斯

2021年1月9日，中华人民共和国商务部经国务院批准，公布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（下文称《阻断办法》）。紧接着，韩立余教授作为权威专家就《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》答记者问（下文称“答记者问”，解读了《阻断办法》的出台背景、制度设计、对企业的影响等。

该《阻断办法》是继2020年9月19号公布的《不可靠实体清单规定》（以下简称“不可靠清单”）后，的又一反制外国不当经济制裁的部门规章。本文尝试从美国“长臂管辖”的角度，来理解出台《阻断办法》的背景，并明确其与《不可靠实体清单规定》的关系，以期望能够帮助企业恰当运用《阻断办法》来维护权益。

一、条文解读《阻断办法》的立法意图和应用场景

在《阻断办法》的第一条中明示了立法意图，一是“为了阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响”，二是“维护国家主权、安全、发展利益，保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益”。结合 “答记者问”内容，该阻断办法用于“阻断外国法律与措施的不当域外适用”，并且，我国出于三个角度的因素的考虑而出台《阻断办法》，即国家主权和安全、经济贸易的发展、本国法律主体的合法权益。

在《阻断办法》第二条明确了，其针对如下的情形：外国法律与措施的域外适用、并且该域外适用违反了国际法和国际关系基本准则、该域外适用不当地禁止或者限制中国实体与第三国实体进行正常的经贸活动。这明示了《阻断办法》是反制外国政府不当的“长臂管辖”，并且阻断办法的审查范围是在国际法的范围下。相应地，在《阻断办法》第十五条进一步明确了，中国优先遵守国际条约和国际协定。

美国的“长臂管辖”最初是在联邦制的情况下，各个州通过“最低联系”原则扩大本州法院管辖权的原则，在当前的国际环境下是指美国政府依照其国内法律，对非美国实体实施的域外管辖[1]。实施长臂管辖的出发点通常涉及“国家安全”这一压倒性的理由。

此外，在“答记者问”中也指出，欧盟、日本、加拿大、阿根廷、墨西哥等国家也曾经进行阻断立法，这是国际通行做法。也就是说，其他国家曾经面临中国现在的处境，已经有类似的历史问题。

二、《阻断办法》用于反制外国“金融制裁”中的长臂管辖所导致的对中国实体的损害

以美国为例，为了实施“长臂管辖”，美国的司法部、财政部、商务部等在各自权限内制定了一系列规章制度和“清单”（例如，SDN清单[2]落实“长臂管辖”。该“长臂管辖”典型地指向是由美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）主导“金融制裁”，特别是其中的“次级制裁”。关于“金融制裁”的更多信息和反制，可以参考中国发展观察网站中的介绍[3]。

根据是否有与美国的“连接点”，OFAC所主导的“金融制裁”又分为“一级制裁”和“次级制裁”。美国的OFAC根据美国相关法律法规，将那些美国政府认为对美国国家安全造成威胁的机构、个人和实体，甚至还包括飞机、船舶等运输工具，分门别类地列入其发布的不同制裁名单。

所谓的“一级制裁”是指，对于被列入美国制裁名单的实体，采取的制裁措施主要包括2个层面：一是，美国主体都不可与被制裁对象开展交易，美国的金融机构不能为之提供金融服务；如果这些被制裁对象与非美国主体进行交易，但是交易中含有与美国相关的“连结点”，则非美国主体也不可与之开展交易或提供金融服务。根据时间，美元结算、美国货物、含有美国技术和零件的产品、美国物流、使用美国的软件，都能被定义为“美国连接点”。《阻断办法》就是针对被制裁的中国实体与中国之外的第三国实体进行正常交易时，可能被美国认定为不当或禁止时的救济途径。

基于上面的“一级制裁”，又发展出“次级制裁”。在《2012年国防授权法》中，美国首次明确：对那些即使不存在任何美国连接点，但存在违反美国贸易制裁措施的“重大交易”的非美国实体，美国也可对其施加制裁。对于被“次级制裁”的非美国实体，OFAC在官网上都会明确地标注。如果特定非美国实体被施以“次级制裁”，则任何与该特定非美国实体再进行交易的其他实体，也可能会被OFAC处罚。这意味着彻底绞杀了该特定非美国实体的生存空间。这典型地是《阻断办法》所适用的场景。

三、《阻断办法》用于反制美国《出口管制条例》中的“再出口”管制

《阻断办法》是继中国的商务部在9月19日正式公布的《不可靠实体清单规定》之后的另一重要规章。《不可靠实体清单规定》用于直接反制美国《出口管制条例》中的“实体清单”，二者协同从不同的角度维护中国科技企业的权益。

所谓的实体清单，是美国为维护其自身利益而设立的出口管制条例。一旦企业被列入“实体清单”，其供应链将受到限制。也就是说，美国出口商只有获得国家许可才能对中国企业供应核心技术以及材料设备等商品。

美国商务部产业安全局（BIS）主导 “出口管制”，其基于美国的《出口管制条例》（“EAR”），以三类“出口管理”清单来管制美国企业向外国的出口，即“实体清单（EL）”、“未核实清单（UVL）”以及“被拒绝清单（DPL）”。实体清单是由非美国实体组成。如果美国的机构或个人要向被列入“实体清单”的非美国实体“出口、再出口、在国内转让”任何受EAR管制的产品，则需要向BIS申请出口许可，否则不可以出售或转让。

美国的《出口管制条例》的出口是从美国实体向非美国实体之间的出口，其中的“在国内转让”是指在美国之外的一个国家内的转让，这二者都不是《阻断办法》第二条所列的情形。《阻断办法》是针对美国的《出口管制条例》中的“再出口”。美国的《出口管制条例》的“再出口”指从一个外国（例如中国）到另一个外国（例如第三国）的运输或传输受EAR管制的产品，还包括在国外（例如，第三国）将“受EAR管制的技术或软件”发布给另一个国家（例如中国）的国民。

从2018年开始，美国商务部就不断抛出“实体清单”，到2020年底已经进行10余轮，被制裁的中国企业数量达246家。“实体清单”中的一部分企业涉及中国的军工企业、学校和科研机构。除此之外，主要就是具有技术竞争优势的中国科技类企业。这些科技类企业主要涉及通信行业、半导体行业、生物医药，例如华为、中芯国际、大疆、奇虎、360、云从科技、华大基因、碳元科技等。美国政府禁止包括非美国实体与“实体清单”中的企业进行交易。

作为长臂管辖的案例，美国因为制裁伊朗而在加拿大拘捕华为高管孟晚舟并寻求引渡，华为被怀疑违反了美国的《出口管制条例》，向伊朗出口商品，并且认为孟女士作为华为的CFO向银行进行了虚假陈述。

四、中国科技企业对长臂管辖的应对、以及《阻断办法》所提供的司法依据

面对美国的长臂管辖，在《阻断办法》出台之前，涉外的中国企业只能在企业的微观层面上加强“合规”研究，掌握规避被长臂管辖的方式，排查出可能存在的制裁陷阱，确保企业投资经营安全。

对于中国科技企业，在技术合作中注意严格避免“美国连接点”，时刻关注被被美国列入“SDN名单”、“实体清单”等名单的企业，在相关的交易中严格避免“美国连接点”。例如，中国企业在与“实体清单”中的中国企业有业务往来的情况下，会主动避免“美国连接点”，不得已而停止与美国的技术合作。此外，在避开一切“美国连接点”的情况下，中国企业还通常停止与具有次级制裁效力的非美国实体开展交易，以避免金融制裁。

中国企业的上述在合规范围中的努力就是理解美国的规则，并在规则内小心行事。然而，科技企业的合规工作特别困难，因为科学无国界，科技企业很难脱离世界的科技积累来从零发展。如在“星光不问赶路人”的华为内部资料中所指出的，“过去几百年来，西方科技像灯塔一样照亮了人类追赶的道路，……当我们…..企图点亮一座灯塔时，就受到美国的不理解，不理智的一棒打下来，一开始我们还真以为是我们合规犯了什么错误，在自查自纠；接着第二棒、第三棒又打下来，一棒比一棒狠，我们才知道是要打死我们”。当前的灯塔国家希望继续保持引领地位，不希望有追随者超过自己而丧失优势。单靠科技企业难以对抗灯塔国家的强大国家力量。

在灯塔国家针对中国的域外制裁愈演愈烈的情况下，我国也需要出台相关法律以消除灯塔国家的政策带来的不利影响。这次出台的《阻断办法》，是从国家层面上来阻断外国的长臂管辖，给予企业自我防卫的依据。

《阻断办法》通常对中国的跨国企业、以及外国的跨国企业具有约束力、或者提供支持和帮助。例如，当科技产品从美国实体合法地流通到中国主体后，美国限制中国主体不得与该国交易，中国主体可以使用《阻断办法》进行对抗，削弱了美国的科技垄断。在中国境内的外国企业，如果选择服从灯塔国家的长臂管辖，就可能违反中国的《阻断办法》。在国际法领域中，所在国的法律规定是不可抗力，可能使跨国企业在面对不确定的长臂管辖时作为合理的抗辩理由。

图1

《阻断办法》共计16条，所涉及的规定大致可以用上面的图1来图示。上面的图示仅仅是示意性的，其仅仅列出了《阻断办法》中的部分典型情况，以帮助大家理解。

在《阻断办法》的第一条和第二条，规定了是中国主体与第三国主体之间的正常交易被外国法律不当禁止或限制的情形，第十二条规定了中国政府可以对不当禁止或限制采取必要的反制措施。第三条和第十五条声明了中国优先遵守国际法律和国际关系基本准则。

第五条规定了中国主体在面临域外的不当禁止或限制时的报告义务、以及商务主管部门的保密义务，第十三条规定了中国实体违法报告义务或不遵守禁令时的改正措施，第十四条规定了商务主管部门违反保密义务时的责任承担。

第四条规定了专门建立工作机制来实施阻断，第十条规定了工作机制的工作原则。第六条规定了工作机制做出决定所综合考虑的因素，第七条规定了禁令的发布方式。第八条规定了中国实体申请豁免遵守禁令的权利和流程。

第九条规定了，中国实体或第三国实体服从外国的法律而损害任何中国实体的合法权益时，可以向中国法院起诉以寻求赔偿；第十一条规定了中国实体不服从长臂管辖而遭受损失时的救济途径。

五、总结

《阻断办法》是突破性的规章制度，并引入了中国的多个部门的联动机制来保证对中国主体和第三国主体的正常贸易行为。从美国曾经实施的制裁来看，其依靠外贸、金融系统等综合实力来实施其长臂管辖，中国的《阻断办法》是针对国外长臂管辖的反制，具体反制效果可能还依赖于综合实力的较量。企业在经营中也会根据需求在冲突中寻找生存空间和平衡自身利益。

参考文献

[1] 新形势下美国对华“长臂管辖”政策的再认识，《澎湃》，王震，2020年11月20日；

[2] SND清单发布地址，https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/specially-designated-nationals-and-blocked-persons-list-sdn-human-readable-lists；

[3] “美国金融制裁新特点与应对策略”，中国发展观察，白若冰，2020年8月6日；

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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