孟波｜高校招生权：属性界定、行权逻辑与司法审查

DOI:10.16298/j.cnki.1004-3667.2021.04.07

摘要

高校正确行使招生权是公民平等接受高等教育的前提，对学生入学关系起到决定性作用。学界对于高校招生权的本质有三种认知，即法授权力、国家权力和自然权利，依据招生权的不同性质，形成了公务法人、事业单位法人、混合主体多种主体类型，与之对应存在高校招生权公权力说、私权利说和二元属性说三种学术观点。高校招生权应是一种以公权力为主要面向的综合性权力（利）。基于此，提出高校招生权需遵循公权力之合法性、合理性、程序正当性的行权逻辑。将高校招生权纳入司法审查范畴，主张以必要的程序审查、有限的实体审查和理性的被动审查为要素，构建高校招生行为的司法审查制度。

高校招生权；法律属性；行权逻辑；司法审查

自我国1952年设立全国统一高考制度（以下简称“高考”）以来，高考成为我国教育领域的第一大考，是无数学子前行路上坚守的主要信仰，也是社会阶层实现正向流动的重要途径。一直以来，高校招生录取行为备受社会关注。一方面，在高等教育规模发展之际，高校招生权“公平、公正”的行使成为社会民众的普遍期待；另一方面，在全球人才选拔激烈竞争之下，高校招生权“合法、合规”的行使成为国家人才战略的必要保障。现有关高校招生权的讨论，已然不再是单纯的学术话题，而且事关民众生存发展与社会权益的实现，具有理论的现实关切。

2020年山东省连续爆出的一系列“高考被冒名顶替上学事件”，使得“教育公平”话题一石激起千层浪,引发社会对“公民受教育权”“高校招生权”的热议。高考“被冒名顶替上学”系列事件背后折射出高校招生权监督匮乏、公民平等受教育权保护不力、被侵权者司法救济不足等法律问题。故而，厘清高校招生权的属性定位，规范其行权逻辑，明确司法审查路径，是科学解决有关高校招生纠纷的必要前提，具有现实的紧迫性。

一、高校招生权的属性界定

高校招生权在公民受教育权的实现过程中占有绝对的主导地位，既体现出一定的高校自主性，又表现出部分的国家支配性，具有多维的权力（利）面向。学界对高校招生权的认知存在多种观点，在基础性法理问题上还未达成共识。如高校招生权的本源来自哪里？是高校本身固有的权利，还是国家和法律赋予的权力？高校招生权的性质归属何类？是公权力还是私权利，抑或是具有公私双元属性的权力（利）？厘清高校招生权的属性定位，是研究高校招生权不可回避的元问题，也是解决高校招生纠纷的前提。

（一）高校招生权的本源

确立高校招生权的权力（利）来源是明确高校招生权本源的重要依据，甚至是决定性因素。一般认为，权力（利）要么基于主体的特性先天享有，要么基于法律、法规的授权而后获得。高校招生权面向复杂，学界观点众说纷纭莫衷一是。笔者依据高校招生权权力（利）的不同来源，将高校招生权归纳为三类，即源于法律、法规授权的法赋权力；源于国家行政授权的教育行政权力；源于大学自治理念下高校固有的学术自由权利。

第一，高校招生权是法赋权力，来源于法律、法规的授权。依据法赋权力之“法”的不同位阶，可以将高校招生权进一步细分为两种权力来源。一种来源认为，高校招生权来源于基本法的授权。宪法作为国家的基本法与民主国家相伴而生，是现代法治的标志，更是一国价值取向和权利理论的基石。我国《宪法》赋予了公民享有平等受教育的基本权利。（第33条、第46条）平等受教育权是公民社会权得以实现的基础，而平等受教育权的实现又依赖于高校招生权公平、公正的行使。因此，立足权利实现的前提性视角，高校招生权是一项保障公民从社会获得基本生活条件和自由发展的宪法性权力。另一种来源认为，高校招生权来源于部门法的授权。我国《教育法》（第29条）、《高等教育法》（第9条、第32条）明文规定了高校具有招生权力。法律的直接授权行为，明确了高校招生权的合法性来源，奠定了探讨高校招生权法律性质的基础，是学界对高校招生权属性来源认识的最直接认知。法律的正向授权行为，一方面，使高校招生权的规范行使具有了合法性基础；另一方面，又使高校可以依据自身特点，选拔符合其要求的适格人才。法赋权力说具有法教义学性质上的指导意义，在司法实践中广受青睐。

第二，高校招生权是国家权力，隶属于教育行政权。我国高校分为公办高校和民办高校两种类型主体。虽然《民办教育促进法》肯定了我国民办教育事业的公益性质，（第3条）赋予民办学校与公办学校具有同等的法律地位，（第5条）但是民办高校与公办高校在法律属性上仍是迥异不同的法律主体。民办高校可以营利性的方式登记，（第19条）可接受个人、企业等投资，可设立董事会以公司制的形式经营，（第20条）其招生行为具有更多的自主性。而公办高校的招生行为服务于国家和社会人才培养的战略需求，受教育行政主管部门的规划与控制，具有规范性、统一性、强制性等行政权力的属性。从公办高校的财政来源看，部属高校由中央财政统一拨款，省属高校、市属高校由地方政府财政供给。从公办高校的行政建制看，无论是部属高校还是省属高校，均参照相应级别的行政机关编制建立行政岗位体制。从公办高校的资产归属看，不管是房产设备等有形资产还是知识产权专利等无形资产，都统一属于国家所有。国家在教育事业中的核心地位，直接决定着行政权力在公办高校招生中的主导和影响。因此，公办高校是代表国家教育行政主管部门实施招生行为的教育行政主体，拥有招生行政权力。

第三，高校招生权是天赋权利，内生于高校的自然属性。天赋权利理论不赞同高校招生权来源于法律、法规授权或者源于国家教育行政权力的观点，其认为高校招生权是高校为了实现自主管理需要理应享有的自然权利。高校招生权是高校从诞生之日起固有的一种天赋权利，法律、法规的规定只不过是对该种权利的确认或许可而已。在高校固有权利理论的视阈下，高校招生权可从基于大学自治的招生权和基于学术自由的招生权两个维度进行分析。首先是基于大学自治的高校招生权。发轫于中世纪欧洲各国的高等学府被认为是近代大学之滥觞，中世纪大学的管理模式和治学精神对后世大学的培养起到了促进作用。我国《高等教育法》赋予了大学依法自主办学的法律地位。（第11条）“大学是独立的，不同于其他社会机构。”大学自治的固有属性，是内部行政自主性的“制度保障”。其次是基于学术自由的高校招生权。学术自由被认为是大学的天赋权利，也是宪法赋予言论自由在学术话语体系下的具体表达。虽然对于学术自由能否作为一个法律概念来认定，尚有争议。但不可否认，自大学创立以来学术自由一直被视为大学的灵魂。实现学术自由，是遵从大学自治不可或缺的姿态，也是大学文化的精髓。高校招生权的行使表现为对入学者学术能力及潜力的考察，是一种学术评价行为，具有很强的专业性，需要遵从自由、独立的学术原则。

（二）高校招生权的性质

权力与权利是不同性质的法理学概念，高校在招生法律关系中的不同地位，代表着招生权本质的不同归属。学界对高校招生权本源属性的多向性认知，确立了高校在招生法律关系中的不同主体地位，衍生出高校招生权性质的不同言说。

其一，高校在招生法律关系中是行使国家权力的公务法人，高校招生权具有公权力性质。大陆法系通说观点认为，学校、医院等公共机构不是国家行政机关的构成组织，但他们具有一定的行政目的，行使特定的行政权力，承担着服务社会的特殊公益职能。德国学者奥托•迈耶基于“特别权力关系”理论将高校视为行使教育行政权力的公共组织——“公营造物”，我国惯称为“公务法人”。作为公务法人，高校遵从明确的教育行政目的，履行特定的教育管理职能，行使有限的教育行政权力。我国《高等教育法》（第1条）明确规定，高校负有促进高等教育事业发展和实施科教兴国战略的使命。

其二，高校在招生法律关系中是事业单位法人，自主行使具有私权利性质的招生权。法人经过法律的拟制，被赋予法律主体资格。我国《民法典》依据现代法治的需要，改变《民法通则》对法人制度的四类区分，转而以营利、非营利为基础，结合特别法人制度的规定取而代之，将事业单位法人纳入非营利法人范畴之下。（《民法典》第87条）《高等教育法》将高校界定为以社会公益为目的，从事教育事业的社会服务性组织，具有事业单位法人的主体资格。（第30条、第32条）在民事主体平等性的视阈下，有学者认为高校实施的招生行为是民事行为中特殊的合同行为。该行为拟在高校与考生之间建立起以教育管理为目的的合同法律关系，遵循《合同法》中有关邀约和承诺的法律规定。高校招生权的行使过程虽然复杂和冗长，但从高校与考生形成法律关系的过程来看，招生简章发布、考生志愿报考、高校招生录取、考生报到注册，整个流程均建立在双方自愿的基础上，二者之间是平等的民事法律关系。高校录取考生的行为，完全可以视为高校与考生之间订立的以录取规则为标准，以考生成绩为参照，以教学培养为内容的民事合同行为。笔者认为，将招生权放置在合同法律关系中予以分析的观点，仅适用于部分高校自主招生行为，忽视了高校在招生过程中受到政府的影响和作用。将高校招生行为视为平等民事主体间合同行为的观点，具有倡导高校招生自主性及平衡法律关系主体地位的积极作用，但试图以自主招生替代统考招生的论证进路，无法涵盖招生权性质的全貌。

其三，高校在从事不同招生类型的过程中，具有不同的法律地位。高校招生权兼有公、私二元属性。实践中，高校招生权可划分为自主招生权和统考招生权。自主招生权以学术自由、大学自治为逻辑起点，体现出高校所固有的天赋权利，其本质是一种私权利。高校自主招生权集中体现在部分特殊类型招生项目中，如“强基计划”“综合评价”“特殊类型招生”“预留计划”等。统考招生权以法律、法规授权为逻辑起点，行使的是国家教育部门赋予的行政权力。从高校招生实际看，我国政府一直以来视招生工作为一项重要的教育行政工作。从招生计划的审核到录取规则的制定，少不了教育行政部门的参与介入，其公权力属性显而易见。高校招生权兼具私权利性质和公权力性质的双重属性。

综合高校招生权本源及性质的不同观点，笔者认为现有关高校招生权属性的界定，要么论证视角单一，无法涵盖高校招生权的全貌；要么论证缺乏侧重点，无法突显高校招生权的公权力属性。事实上，高校在行使招生权的过程中，既可以是平等的民事主体从事民事法律关系，也可以是法律授权的组织从事行政法律关系，还可以是行政相对人参与到教育行政法律关系之中。在高校招生权的多个面向中，公权力属性仍然是其主要面向，不可因法律赋予高校一定的自主性，就淡化甚至否认其公权力色彩。正如前文分析，高校招生自主权的行使，也是在国家教育行政权力许可范围之内的有限裁量。纵观我国高校招生制度的发展历程，国家从来没有彻底放开对招生行为的行政管制。相反，随着社会经济的发展及人民对优质教育的日益期待，国家对高校招生权的行政监管越来越严格。如饱受争议的自主招生政策于2020年起全面取消，仅部分一流高校保留了有限的自主招生权，即按照“一校一策”原则实施的“强基计划”。所以，无论赋予高校何种自主招生权，都不能忽视其公权力的性质，需要由法律对权力边界及运作程序予以规范。

二、高校招生权的行权逻辑

高校招生权既然是以公权力为主要面向的行政权力，那么行权逻辑必然要符合行政法治对于公权力行使的基本要求。“不受制约的政治权力乃是世界上最具动力的、最肆无忌惮的力量之一，而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。”高校招生权的合法行使有利于增强社会福祉、促进教育公平，但面对公权力的“彼岸花”，不仅需要始终保持警醒之心和监督意识，还需要构建一个完善的权力运作机制。

（一）高校招生权行使的形式要素：合法性

合法性原则是高校招生权行使应当遵循的首要原则，其他行权原则是在合法性基础上的拓展与延伸。合法性原则要求高校在实施招生行为过程中，始终遵循法律优先和法律保留的法治理念。所谓法律优先，即“法已规定不可违”。从规范层面来说，高校在招生过程中制定的任何招生章程和录取规则都不得与法律相抵触。高校招生行为应在合法、合规的框架下进行，任何超越法律、法规规定的行为都应当被禁止，依法行权是对立法的遵从性表现。所谓法律保留，即“法无授权即禁止”。从行权层面来说，高校招生行为受大学自治、学术自由等天赋权利理论的影响，在行权过程中容易实施“越权”行为。我国《高等教育法》对高校招生权行权范围做了明确的列举，高校只能在法律、法规授权范围内从事招生录取行为，不得逾越法律规定恣意妄为，乱用权力。（第32条、第33条）

（二）高校招生权行使的实质要素：合理性

高校实施招生行为既要符合现代法治的公共价值导向，也要体现以人为本的个体化关怀，将合法性与合理性统一于行权实践之中。具体来说，合理性主要体现在三个方面。首先，坚守公平公正理念。高校招生权的行使应平等对待考生，做到不偏不倚、一视同仁。在以高考成绩作为量化标准的选拔模式下，高校招生录取行为应严格按照考分从高分到低分依次录取，对于同分考生也要按照辅助排序分顺序录取，不得随意地实施差别待遇，更不能采取“点招”手段，违规录取考生。其次，只考虑相关因素。高校自主招生行为涉及自由裁量权的行使，在进行裁量评判和作出录取决定的时候，只能在教育行政部门规定的录取规则范围之内，考虑符合高校招生权设立目的的相关因素，不得考虑无关因素而拒绝录取符合要求的考生。如非特种专业的特殊要求，不得以残疾、性别、身高、疾病等为由拒绝录取符合招生条件的考生。最后，采用损害最小的方式（又称“比例适当”或“禁止过分”）。一方面，高校招生录取行为具有社会公益性，应充分考虑考生的个人利益，权衡社会与个体的利益平衡，采取对考生个体权益损害最小的方式进行。如高校在提取考生档案的时候，尽量减少提档比例，在满足高校选拔要求和保护考生退档利益之间做到平衡，降低考生因被高校提档后又退档而造成不应有的损害。另一方面，高校在招生录取的过程中，应充分照顾被调剂考生的最大利益。高校调剂服从考生专业志愿时，要尊重考生志愿填报意向，由人工调剂至相类似专业，谨防为了提高招生录取行政效率，而采用机器随机调剂专业志愿，致使服从志愿考生被调剂到与其填报专业完全不相关的专业领域。

（三）高校招生权行使的程序要素:程序正当性

程序正当是高校招生权行权规范的重要法治指标。源于自然正义理念的程序正义原则是英美法系一条重要的宪法准则，对全球法治产生了重要影响。为追求行政效用最大化，我国长期以来有“重结果，轻程序”的行权传统，加之缺乏自然正义的历史文化土壤，程序正当法治理念淡薄。在现代法治观念的影响下，我国越来越重视程序正当的价值意涵，将其视为权力正当行使的重要保障。程序正当原则要求高校在行使招生权时至少应满足三条标准。首先，高校应该公开行使招生权。高校招生权的实施要做到信息公开、程序透明，以有利于考生知情权实现的方式行使。通过信息公开制度的建设，保障监督成效，构建公开透明的高校招生权力体系。为此，早在2013年教育部就发文要求各教育行政部门、招生考试机构、高校加大招生信息公开工作，通过阳光高考网统一向社会公布各高校重要的录取信息。其次，公众参与高校招生权的行使。高校招生权的行使会对考生个体权益产生重大影响，应该允许考生参与到招生权的行使过程中，尤其是招生计划的分省配额，招生录取的流程公开及对招生结果异议的合理表达。有些省份在公众参与方面，探索出了先行经验。如江苏省公开招生录取流程，连续多年邀请社会与媒体代表参观高考录取现场。又如安徽省于2008年率先在全国举行高考方案听证会，广泛听取社会各方面的意见和建议。党的十九大报告指出，“要加强对权力运行的制约和监督，让人民监督权力，让权力在阳光下运行，把权力关进制度的笼子。”强化对高校招生权力监督的最有效方式就是让公众参与其中，充分发挥程序规范的引领和修正作用，最大程度防止权力异化。最后，高校招生权的行使要遵循回避制度。公众参与是确保程序正义的外部性要求，行权者与行权结果没有利害关系是程序正义的内在性需求。程序正当原则需要通过建立回避制度，（《普通高等学校招生违规行为处理暂行办法》第10条）肃清招生行为的潜在风险，增强招生录取结果的公信力，筑造隔绝权力寻租的“防火墙”。

三、高校招生权的司法审查

有权利必有救济，权利体现了人的尊严和要求，救济是尊严和要求得以实现的保障。权利是法律抽象化的概念，总是以积极的方式规定在法律之中。面对生活中的具体面向，过于抽象的权利可能因缺乏可操作性成为一纸具文。法律救济正是从社会生活的多样性出发，从反面对具体权利的侵害作出规定。在现代法治国家，司法审查是裁判权力行为合法性的制度基础，也是公民权利保障的最后防线。高校招生权作为一项对考生入学关系产生重大影响的权力，应当受到司法审查的检视。唯有司法审查的终极裁判才能实现定分止争，为高校招生纠纷提供兜底性解决方案。

（一）高校招生权可诉性探析

早期，大陆法系的特别权力理论将高校与学生之间的关系定位为绝对管理关系。学生基于特别权力理论承担着高度的服从义务，对高校管理行为无权提出复议和诉讼。特别权力理论因剥夺相对人寻求司法保护的权利而与民主、法治潮流不符，受到广大学者的批判。德国公法学者乌勒对特别权力理论作出修正，将不可诉的行政行为纳入“管理关系”之中，通过构建可诉的“基础关系”行为理论来保障人权。德国宪法法院从保护公民私权、限制公权力的角度，更进一步地提出重要性理论，将对公民权利产生较大影响的事务限定在法律、法规明确规定的范围之内，不允许以行政命令替代。重要性理论突破了乌勒二分理论的限定，将所有涉及民众重要权利的事项全部统摄于立法规治之下，排斥了行政命令的自行作用并限定了权力的边界。

高校招生权是学生接受高等教育的起点和基础，对学生入学关系起到决定性作用，应当将其纳入司法审查的范围。一方面，高校招生权可以促进社会公共利益和公共资源的再次分配，具有公共的外部性。国家通过高校行使招生权，平衡有限的教育资源和民众对优质教育更多期待之间的矛盾。另一方面，高校招生权的行使，直接关乎学生入学、升学、退学等有关切身利益的重要性事项，应将其纳入公法关系之中予以调整。现代法治的核心是人权保障，而保护私权利的首要前提就是规范公权力的行使。高校招生权不是法外之权，高校不得依特别权力理论排斥司法审查，限制考生行使司法救济的权利。

（二）高校招生权司法审查原则

首先，必要的程序审查。程序正义是司法正义的前提和保障，对于高校招生程序进行必要的司法审查，有利于确保权力的规范行使。从学术自由维度看，高校招生行为涉及对考生学术水平认定的考核，具有较强的专业性及学术性。司法审查对此应当保持谦逊的态度予以尊重，对招生录取程序采取必要的形式审查。从大学自治维度看，对高校招生行为中的自治部分，也应采取必要的形式审查。如高校招生章程的制定是否经过主管部门的备案，招生计划的发布是否及时向社会公布，录取行为的实施是否符合录取章程的规定等。加强对程序正义的审查，有利于防止高校招生权力的滥用，保障公民平等受教育权的实现。

其次，有限的实体审查。司法机关应对高校招生录取行为内容是否合法、合理进行有限的实体审查，尤其要对具体的录取规则和招生章程进行实体性审查。有限的实体性审查，可以避免诉讼争议因部分行政行为的不可诉，而无法得到公正的裁判。笔者认为，需要进行实体性审查的争议事项，应该是非专业性评价的事实内容，不应涉及学术价值评判。法官可通过直接证据认定、组织司法鉴定、聘请专家审查等方式，对案件争议事实作出基本判定，达致法律真实。如招生章程是否存在有违教育公平的歧视性规定，招考过程中考生是否存在考试作弊事实，招生工作人员是否存在违法性招生录取行为等。

最后，理性的被动审查。高校招生行为具有一定的自主性，司法审查理应保持克制，摒弃司法万能的理想主义幻想。司法实践中，有关高校招生行为纠纷的案件中，常常会牵涉高校招生简章的合法性认定。根据行政诉讼附带审查制的要求，司法机关对高校招生简章的审查应遵守司法被动原则。申言之，法官不可主动审查高校招生章程及录取规则的合法性，仅可依据当事人的申请，在具体案件中遵循个案审判原则予以审查，对违反法律规定的章程仅能在具体被审查案件中拒绝适用，不可直接裁定高校招生章程或录取规则无效。

综上，高校招生权是以公权力为主，具有多维面向的综合性权力。在学术评价维度上，高校依据学术自由的使命，自主行使招生权利，显现出天赋权利之面向；在教育管理维度上，高校依据服务社会教育事业的目的，在教育行政授权下履行特定的行政职权，展现出行政权力之面向；在招生录取过程中，高校作为法律赋予的事业单位法人，平等地参与到招生（统考招生）录取行为之中，展现出私权利之面向。不管高校以何种姿态实施招生录取行为，高校招生权的公权力属性是其不可忽略的重要面向。高校招生权的公权力性质决定了权力的行使应当符合行政法治的要求，合法性、合理性和程序正当性成为有效规范招生权行使的法治原则。在现代法治国家，司法审查是公民权利保障的最后防线。将高校招生权纳入司法审查范畴，以必要的程序审查、有限的实体审查和理性的被动审查，构建高校招生行为的司法审查制度，为高校招生纠纷提供兜底性解决方案。

【本文系2020年教育部人文社会科学研究青年基金项目“教师教育惩戒权的立法规制研究”（20YJC880058）的研究成果】

作者

孟　波，南京师范大学法学院博士研究生，江苏南京　210023；淮阴师范学院法学院助理研究员，江苏淮安　223300

《中国高教研究》2021年第4期“高考改革研究”栏目

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