焦和平：形式解释论下网络游戏动态画面的著作权保护路径 | 现代法学202102

【作者】 焦和平（西北政法大学经济法学院副教授，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《现代法学》2021年第2期 （文末附本期期刊目录） 。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：与“唯立法论”将制度本身作为评价对象不同，“解释论”旨在以现行立法为依据通过准确适用规则解决具体纠纷，因此以尊重法条文义为要旨的法律解释方法应为司法所坚守。为将游戏动态画面认定为“类电作品”，当前一些裁判通过径直适用国际公约、抽象理论和法律原则等架空“类电作品”的法定构成要件，以达同一性认定之目的这些做法实质上有损法律的完整性、权威性和安定性，殊值反思。游戏动态画面与“类电作品”在形态和传播方式上存在较大差异，不宜径行认定为“类电作品”；但因游戏动态画面符合“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”这一“类电作品”的核心构成要件，采取类推方法将“类电作品”视为游戏动态画面是较为妥当的著作权保护路径。

关键词：游戏动态画面；类电作品；著作权保护；类推适用

一

问题的提出

2019年12月26日，广东省高级人民法院就广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司“《梦幻西游》网络游戏直播著作权侵权及不正当竞争一案”（以下简称“梦幻西游案”）作出终审判决，由此宣告这场历时五年多的“网络游戏直播侵权全球第一案”终于落下帷幕。该案之所以引发各界高度关注，缘由之一是当前学术与司法实务界对于网络游戏运行时呈现在终端屏幕上的一系列有伴音或无伴音的连续动态整体画面（以下简称“游戏动态画面”），是否构成我国新《著作权法》上的“视听作品”或者现行《著作权法》上的“以类似摄制电影的方法创作的作品”（以下简称“类电作品”）这一问题仍存有较大争议。产生争议的根源在于，现行立法对于类电作品的构成要件除了在表现形式上须“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”以外，在制作方式和存在形态上还要求“摄制在一定介质上”并且可以“借助适当装置放映或者以其他方式传播”。由此引发的问题是，在技术发展日新月异的今天，人民法院在认定某一表达是否属于“类电作品”时，是否应当坚持“类电作品”的现有构成要件？对于这一问题，在当前的理论与司法实践中存在着形式解释和实质解释两种解释进路。形式解释论主张，法官在具体案件裁量时应严格按照法定作品类型认定作品，不能创设法律没有明文规定的作品类型，更不能随意解释某一具体作品类型的构成要件，游戏动态画面只有符合“类电作品”的法定构成要件才能够被认定。实质解释论则认为，在技术发展日新月异而修法和立法进程较长的情形之下，固守形式解释，不仅会阻碍产业发展与创新社会的建立，也会影响人们对法治社会的功能性期待。依此路径，在认定某一表达是否构成“类电作品”时不必严守“摄制在一定介质上”这一制作方式和存在形态的要求，而应当从实际结果或者效果出发，只要在表现形式上与“类电作品”相同就可认定为“类电作品”。

值得注意的是，在面对上述两种解释方法的选择中，“梦幻西游案”的判决表现出了某种“纠结”，甚至有些“矛盾”，具体表现在三个方面：其一，判决认为，从鼓励创作的角度考虑，任何文学、艺术和科学领域的新探索都是值得鼓励的，不必要求人们按照法定类型创作作品，如果一种新类型表达符合作品一般构成要件，立法上亦未明确排除或作特别规定，不能仅因为难以归入“有名”作品类型就拒绝提供著作权保护。判决的这一论述体现了实质解释立场，因为根据司法审判的“最低限度原则”，在个案审判中法官应仅针对本案需要进行说理，尽量避免宽泛规则和抽象说理，对与案件无直接关联的内容一般不予涉及。由此而言，判决的每一句说理都应有的放矢，即有针对性地为判决结论说理释法。据此，上述说理应该是为将游戏动态画面认定为法定类型之外的“其他作品”或者“游戏作品”而铺陈的，否则这些论述有违“最低限度原则”。但该判决并未在法定作品类型之外另辟蹊径，而是认为涉案游戏动态画面符合“类电作品”的要求，可以归入“类电作品”范畴。这一认定结论又体现了形式解释立场，因为其最终还是将游戏动态画面纳入了法定作品类型中，由此出现了在判决说理上否定作品类型法定而在判决结论上遵循作品类型法定的“纠结”和“矛盾”。其二，判决认为，只要某种可复制的独创性表达以类似摄制电影的方法表现并满足“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”的要求，即可认定为“类电作品”。这一论述试图通过将以类似摄制电影的方法“创作”，解释为以类似摄制电影的方法“表现”并忽略“摄制在一定介质上”要件，从而将“类电作品”的构成要件裁剪为“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”这一唯一要件，体现了实质解释立场。根据“最低限度原则”，判决的这一说理释法应为结论服务，即在认定游戏动态画面是否构成“类电作品”时，似乎只应考虑是否符合“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”即可，而无需再论证是否符合其他构成要件。但是，该判决仍然详细分析了“摄制在一定介质上”的内涵，并在此基础上认为游戏动态画面已经以各种游戏素材的形式固定在计算机存储器或其他设备中，因而符合“摄制在一定介质上”要求从而构成“类电作品”。这一认定结论又体现了形式解释立场，并由此出现了对于“类电作品”的构成要件在判决说理上否定“摄制在一定介质上”要件，而在判决结论中又坚持这一构成要件的“纠结”和“矛盾”。其三，判决认为，涉案游戏动态画面客观上存在与一般“类电作品”的差异，但这不构成排斥对其进行著作权法保护的充分理由，应可类推适用与游戏动态画面特点最为接近的作品类型的相应规则进行判定。根据“最低限度原则”，判决的这一说理释法应为结论服务，即接下来采用类推适用方法似乎成为顺理成章的事情，但该判决结果并未适用类推方法，而是将游戏动态画面直接认定为“类电作品”，由此出现了对于游戏动态画面的保护模式在判决说理上主张类推适用，而在判决结论上又否定类推适用的“纠结”和“矛盾”。

由此看来，在司法实践中应采取何种解释路径以准确适用立法，是面对游戏动态画面著作权纠纷时亟待重视并解决的问题，对于这一问题的研究不仅有助于妥当解决司法实践中不断激增的网络游戏直播纠纷，而且在网络游戏直播产业呈现高速增长态势的当下，还可以为游戏业的健康发展提供可资参考的裁判指引。基于此，本文拟从以下几个方面对这一问题展开研究：首先，提出在法律适用时应采取形式解释方法的正当性，并运用形式解释方法解构“类电作品”的规范构造；其次，揭示当前采取实质解释方法将游戏动态画面径行认定为“类电作品”的不足之处；再次，对当前将游戏动态画面径行认定为“类电作品”所采取的实质解释路径进行反思；最后，在前述反思的基础上提出以类推适用方法保护游戏动态画面的合理路径。

二

形式解释论下“类电作品”的规范构造

（一）形式解释论下特定类型作品构成的认定路径

与“唯立法论”将关注点聚焦于对现行制度进行价值判断旨在通过法律的立、改、废以优化现行制度不同，解释论将注意力聚焦于对现行立法进行事实判断旨在通过对法律条文的准确适用以妥当解决特定具体法律纠纷。在当前关于“类电作品”构成要件的讨论中，似乎有以“唯立法论”代替解释论的现象，即从理论上认为“类电作品”的构成要件难以适应技术发展的要求，存在局限性，从而提出法官在审理具体案件时不必考虑“类电作品”“摄制在一定介质上”这一法定要求。事实上，对“类电作品”构成要件的利弊评价是基于应然立场之上的立法论视角，而对我国现行立法关于“类电作品”的定义中是否包含“摄制在一定介质上”这一要求的判断是基于实然立场之上的解释论视角，前者属于价值判断，后者属于事实判断。无论从立法论上如何评价“类电作品”的定义，如果我国现行立法在“类电作品”构成要件的规定中均包含了“摄制在一定介质上”这一要件，作为法律适用者的法官就应当接受这一规定的约束，而不可忽视法律的具体要求。由此也决定了对法条文义的尊重是法律解释的第一原则。质言之，法官“依法裁判”中的“法”是指能够直接作为裁判依据写进判决书里的制定法中的具体法条，而不是单凭个人的理解。由此而言，按照法条文义解释法律的形式解释应是成文法体系下法官适用法律所应采取的当然解释方法，应当“捍卫法条”。对此，即使是持实质解释立场的论者也认为，“在进行功能主义解释时，必须建立在对法律文本的法解释学基础上，不能突破基本的著作权法原理”。

在我国制定法中，一项表达要构成著作权法意义上的特定作品类型，须符合作品的一般要件和特别要件的要求，前者是指新《著作权法》第3条对于作品内涵的一般定义，后者是指现行《著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）第4条对于特定作品类型的规定。之所以将后者称为特别要件，是因为不同类型作品的特别要件构成不同：例如，对于美术作品和建筑作品，《实施条例》有“有审美意义”的特别要求；对于舞蹈作品，有“表现思想情感”的特别要求；对于电影作品和“类电作品”，有“摄制在一定介质上”要求，等等。双要件（一般要件与特别要件）的要求意味着，符合新《著作权法》》第3条所规定的作品一般定义仅为特定作品类型构成的“必要但非充分条件”，在一般要件基础上进一步符合特别要件才能满足特定作品类型构成的“充分必要条件”。事实上，这一认定规则几乎已被司法实践中多数法官所接受，法官会按照双要件的要求认定特定作品类型。如在上述“梦幻西游案”中，人民法院明确指出，“认定某种表达是否构成类电作品，除了满足作品的一般要件外，还应符合类电作品定义”。循此路径，该判决在首先认定“涉案游戏动态画面属于文学、艺术领域具有独创性并能以有形形式复制的智力成果”（一般要件）后，进一步认为“涉案游戏连续动态画面符合‘由一系列有伴音或者无伴音的画面组成’的核心特征，符合类电作品实质特征，可归入类电作品范畴”（特别要件）。实践中有的人民法院仅将符合作品一般定义的智力成果认定为作品，但最终被上级人民法院所改判。如在“音乐喷泉案”中，对于音乐喷泉的喷射效果是否构成作品，一审人民法院认为，音乐喷泉的喷射效果具有独创性并能以某种有形形式复制，符合作品的一般定义并将其归入“其他作品”类型。但由于“其他作品”必须由“法律或者行政法规”明确规定，而至今尚无任何其他“法律或者行政法规”对“其他作品”的特别构成要件作出规定，因此将音乐喷泉的喷射效果认定为“其他作品”并不妥当。为此，二审人民法院改变了一审法院的这一认定，最终认为音乐喷泉的喷射效果属于具有审美价值的动态立体造型表达，符合美术作品的特别构成要件，因此可以归入美术作品这一特定作品类型。

（二）“类电作品”的规范构造

网络游戏整体连续动态画面本身具有不同于游戏软件和游戏构成元素的独创性，并能以一定形式呈现，因而符合作品的一般构成要件。但对于游戏动态画面是否可以归入“类电作品”的范畴从而符合作品构成的特别要件则存有争议，由此引发如何解释和适用“类电作品”的法定构成要件问题，对此应立足于形式解释方法对“类电作品”的规范构造进行解构。根据现行《实施条例》第4条第11项的规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”是指“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。由此可以将“类电作品”的规范构造从以下几个方面予以解构。

一是创作方法为“摄制”。之所以将“摄制”作为“类电作品”的创作方法要件，是因为上述《实施条例》在定义“类电作品”时明确使用了“创作”（以类似摄制电影的方法“创作”）这一表述，这是文义解释应有之义。将“摄制”解释为“类电作品”的“创作方法”要件在近几年的司法实践中也得到了体现。如在我国首例将游戏动态画面认定为“类电作品”的案件——“上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技有限公司著作权纠纷案”（以下简称“奇迹MU案”）中，人民法院指出，“以类似摄制电影的方法创作，应是对创作方法的规定”。值得注意的是，虽有反对观点认为：“这使得非以摄制而以其他方式制作的电影难以作为电影作品受到法律保护，比如一些不需要用摄像机而只需要用电脑制作的动画电影和科幻电影显然不符合我国电影作品概念中‘摄制’的要件。”但笔者以为，这应当是如何解释“摄制”涵摄范围的问题，而不应在法律有明文规定的情形下以技术发展为由否定“摄制”这一要件。事实上，规定“摄制”要件的意义并非为了排除以摄像机拍摄以外的其他创作方式，而是为了与非摄制方式的“录制”相区分。因为“录制”并非“创作”，只是一种客观忠实的记录方式，例如对于演唱会或者演讲的实况录制等，由此形成的是录像制品而非电影或者“类电作品”。对此，日本法院也认为，与对客观事实的漫无目的地忠实记录不同，“摄制”运用了摄影技巧、蒙太奇手法、剪辑手法，并且对胶片进行了编辑，以更好地表现影像，满足独创性要件。事实上，我国法律和行政法规并未将“摄制”限定于摄影机拍摄，因此以其他方式对文学艺术元素进行整合也可以理解为“摄制”。

二是存在形态为“在一定介质上”。学界与实务普遍认为，这是对“类电作品”“固定性”的要求。如在“《守望先锋》网络游戏著作权纠纷案”中，上海市浦东新区人民法院指出，“（摄制）在一定介质上”是指将连续的影像固定在物质载体上。这一结论通过体系解释也不难得出，因为著作权法将摄制权也界定为“以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”，其中“将作品固定在载体上”则是对固定性的直接表达。关于该要件值得讨论的是，这里的固定是指“已经固定”还是“正在固定（随播随录）”？有观点认为，立法虽规定固定是“类电作品”的构成要件，但并未将固定限定为“已经固定”，固定包括“已经固定”和“正在固定”，究竟采取哪种解释需要综合考虑科技、经济、社会的发展变化进行取舍。依文义解释，“（摄制）在一定介质上”显然是指“已经固定”，因为这里的“在……”具有已经完成的意思。对此日本法院也持同样的立场，在日本最高裁判所2003年审理的一起案件中，一审法院东京地方裁判所认为，直播的影像在被直播的同时也被录像，满足固定要求，因此属于《日本著作权法》第2条第3款规定的电影作品。但日本最高裁判所推翻了一审判决，主要理由是若采用一审法院“随播随录”的观点，将无法判断该电影作品究竟于何时完成。

有论者提出，即使特别强调“固定”要求的《美国版权法》对于随播随录的直播行为，也承认其符合“固定”的要求，我国著作权法不应采取高于美国法对“固定”的要求，因此可以采取类似的解释路径，即录制与传播同时进行构成固定，符合“摄制在一定介质上”的要求。事实上，美国承认随播随录符合固定要求并非是法官对于固定进行解释的结果，而是立法有明确规定。根据《美国版权法》第101条关于固定的定义，“正在转播的，由声音、图像或者两者结合而构成的作品，只要对该作品的固定是在转播的同时进行的，也符合本编的‘固定’要求”。与此同时，在美国国会众议院关于《1976年版权法》的报告中对此也有明确的解释：“如果将广播的形象和声音先固定，然后再转播，已经录制的作品应当视为法律保护的‘电影’；如果节目内容是以现场直播的方式传达给公众，并且在同时进行录制，也应当以相同的方式对待。”但在我国并不存在这样的明文规定或者立法解释，因此固定应为“已经固定”而不包括“边录边播”。在“新浪诉凤凰案”中，北京知识产权法院认为，被“摄制在一定介质上”即要求电影作品应已稳定地固定在有形载体上，“被诉行为系网络直播行为，该过程与现场直播基本同步，在这一过程中，涉案赛事整体比赛画面尚未被稳定地固定在有形载体上，因而此时的赛事直播公用信号所承载画面并不满足电影作品中的固定的要求”。

三是表现形式为“一系列有伴音或者无伴音的连续动态画面”。虽然“类电作品”的规范表达中并无“连续动态”之用语，但从中不难推知这一要件。首先，“一系列”实际上暗含了“连续”的意思。其次，“动态”一词也是画面呈现的特有方式，以此区别于播放幻灯片，因为“系列画面”本身就有动态的意思，因此应将此解释为“动态性”。司法实践对此也持同样认识，如在“奇迹MU案”中，人民法院认为，“类电作品”的特征性构成要件是动态性，网络游戏在运行过程中呈现的是连续活动画面。还有判决将此要件视为“核心特征”或者“实质特征”，如在“梦幻西游案”中，人民法院认为，“类电作品的特征性表现形式在于连续活动画面，……该连续活动画面是唯一固定，还是随着不同操作而发生不同变化并不能成为认定类电影作品的区别因素。”

四是传播方式为“借助适当装置放映或者以其他方式传播”，这一要件暗含了“类电作品”的传播方式是单项式和被动式的。首先，传播方式是将画面信息从传播源单向传递给观众，不需要观众配合，甚至即使没有一个观众也不影响“类电作品”的播放。其次，“类电作品”是按照既定不变的顺序展示的“活动图像”，即播放的内容是确定和固定的，无论播放多少次画面都是一样的，因此画面是被动播放的结果。最后，“类电作品”的画面不仅具有丰富的情节，而且是一个完整的故事表达，吸引观众的也更多是由画面信息所传递的故事情节。

三

将游戏动态画面径行认定为“类电作品”的三种实质解释路径

（一）以国际公约否定“类电作品”的构成要件

此种解释路径一般以《伯尔尼公约》第2条第1项中“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”的表述依据，认为“类电作品”的本质在于“表现形式”而非“创作方法”，我国作为《伯尔尼公约》的成员国，对“类电作品”的保护不应与该公约相抵触，并由此得出“摄制在一定介质上”并非“类电作品”构成的必要条件，只要表现形式为“连续动态画面”即可。此种解释路径具体又分为两种情况：第一种表现为在判决中直接适用《伯尔尼公约》，即在具体案件的审理中直接以《伯尔尼公约》的规定作为裁判的法律依据。如在“《太极熊猫》与《花千骨》网络游戏直播著作权侵权纠纷案”中，人民法院认为，“就法律规定的‘摄制在一定介质上’而言，《伯尔尼公约》第2条第1项规定，‘文学艺术作品’一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何。该规定对于类电作品的描述本质在于作品表现形式而非创作方法，故只要作品在表现效果上符合‘类电作品’的独创性要求即可，其制作方式不应成为给予作品定性的阻碍。”可以看出，在此种解释路径下，为了将游戏动态画面认定为“类电作品”，人民法院径行以《伯尔尼公约》作为法律适用依据，得出了游戏动态画面符合《伯尔尼公约》的规定从而属于“类电作品”的结论。

第二种类型表现为，判决并未直接将《伯尔尼公约》作为裁判的法律适用依据，而是以《伯尔尼公约》的规定来解释现行《著作权法》对于“类电作品”的规定。如在2020年2月由广州互联网法院作出判决的“《王者荣耀》游戏直播侵权案”（以下简称“王者荣耀案”）中，对于“王者荣耀”游戏动态画面是否属于“类电作品”，人民法院认为，“王者荣耀”游戏的连续画面虽然不是通过摄制方法固定在一定介质上，但是《伯尔尼公约》第2条第1项将“类电作品”描述为“assimilated works expressed by aprocess analogous to cinematography”，即以类似摄制电影的方法表现的作品，强调的是表现形式而非创作方法。因此，在符合由一系列有伴音或者无伴音的连续动态画面组成的特征，并且可以由用户通过游戏引擎调动游戏资源库呈现出相关画面时，“王者荣耀”游戏的整体动态画面宜认定为“类电作品”。学界亦有观点对此予以支持，认为该案中“法院并未拘泥于我国著作权法实施条例用词上的局限，而是对‘类电作品’作出了与《伯尔尼公约》第2条第1款规定相一致的理解，认定‘类电作品’着眼的是作品的表达形式，而非具体制作手法和具体制作过程，这种法解释手法纠正了虽依赖立法程序但因各种原因导致的著作权法中利益反映的偏差，值得提倡”。可以看出，此种解释路径以《伯尔尼公约》将“类电作品”定义为以类似摄制电影的方法“表现”的作品为由，将我国《著作权法》对于“类电作品”规定的以类似摄制电影的方法“创作”的作品中的“创作”解释为“表现”，从而否定了“创作”和“摄制在一定介质上”要件，使得只要表现形式与“类电作品”类似就可以径行认定为“类电作品”。

（二）以抽象理论和法律原则代替“类电作品”的构成要件

此种解释路径在司法实践中有三种表现形式：第一种是以技术发展否定类电作品的“摄制在一定介质上”要求。如在“奇迹MU案”中，对于涉案游戏动态画面是否符合“摄制在一定介质上”要求，人民法院认为，“至于固定在有形载体上的方式，随着科学技术的不断发展……，我国著作权法关于作品的分类以其表现形式为基础，而作品固定在有形载体上的方式并非是作品分类的依据”。第二种是以诚实信用和公平正义等法律原则否定“类电作品”的固定性要求，将“连续动态画面”作为类电作品的实质要件甚至唯一要件，并以游戏动态画面的呈现形式符合“连续动态画面”为由将其认定为“类电作品”。如在“王者荣耀案”中，人民法院认为，随着科学技术的发展，新的传播技术和表现形式会不断出现，应当根据知识产权法激励理论的视角，允许司法按照知识产权法的立法本意，遵循诚实信用和公平正义的原则，选择相对合适的法定作品类型予以保护。涉案游戏动态画面虽不是通过摄制方法固定在一定介质上，整体动态画面具有与传统“类电作品”不一样的特点及表现形式，但在符合一系列有伴音或者无伴音的动态画面组成的特征，并且可以由玩家通过游戏引擎调动游戏资源库呈现出相关动态画面时，应当允许司法按照知识产权法的立法本意，遵循诚实信用和公平正义的原则，认定为“类电作品”予以保护。第三种是以激励理论否定“摄制”要件。如在“梦幻西游案”中，人民法院认为，“类电作品”的创作方法随着技术进步已经呈现多样化发展，如果将“摄制”简单理解为“类电作品”的构成要件，实则以创作技术和手段来限定或排斥对作品的著作权保护，与著作权法鼓励创作的立法精神相悖，因此，只要某种可复制的独创性表达，以类似摄制电影的方法表现并满足“由一系列有伴音或者无伴音的连续动态画面组成”的要件，则可以认定为“类电作品”。

（三）扩大解释“类电作品”构成要件的涵摄范围

此种解释路径的特点是法官在认定游戏动态画面的作品属性时，既坚守作品类型法定原则，也认可“类电作品”的构成应符合固定性要求，但对“摄制在一定介质上”这一要件作出了超出文义涵摄范围的扩大解释。具体也有两种表现：第一种认为网络游戏通过电脑进行设计和传播，符合“摄制在一定介质上”的定义。如在“守望先锋案”中，人民法院认为，“摄制在一定介质上”是指将连续的影像固定在物质载体上，网络游戏通过电脑进行设计和传播，符合上述“摄制在一定介质上”的定义。但该判决并未进一步解释网络游戏为何符合“摄制在一定介质上”的要求，而是将说理重点放在游戏动态画面属于连续动态画面上。在“网易诉YY游戏著作权侵权纠纷”一审判决中，人民法院认为，游戏动态画面是经由用户在终端设备上操作后，引擎系统调用素材在终端设备上呈现的连续画面，此创作过程与“摄制电影”的方法类似，因此可认定为类电影作品。第二种认为，应将在计算机软件中的事先固定游戏资源等同于游戏动态画面的固定。如在“梦幻西游案”中，人民法院认为，“构成游戏连续动态画面的各种文字、声音、图像、动画等素材由游戏开发者创作并储存在游戏资源库中，即这些游戏素材本身已固定在一定介质上。”在该案审理法官看来，游戏动态画面源于以各种游戏素材的形式固定在计算机程序中，因此将游戏素材固定在计算机软件中的行为就是游戏动态画面的固定。

四

将游戏动态画面径行认定为“类电作品”的解释路径反思

（一）《伯尔尼公约》不适用于解决国内网络游戏侵权民事纠纷

对于国际条约在我国民事法律关系上的适用范围和作用场域，我国法律有明确规定。《民法典》第12条规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”由该规定可知，在我国缔结或者加入的国际条约中，如果某一条款的规定与我国民事法律的规定不同并且我国对该条款未予声明保留时，人民法院可以在具体的民事案件裁量中将国际条约规定作为法律适用依据，这也是前文所述的实质解释路径以《伯尔尼公约》为据将游戏动态画面认定为“类电作品”的理由之一。但应当明确，包括《伯尔尼公约》在内的国际民事条约的适用范围应仅限于涉外民事案件，亦即至少有一方当事人为外国人的著作权民事纠纷案件中。事实上，《伯尔尼公约》本身对此已有明确规定，即第5条第3款规定：“（作品在）来源国给予的保护，依照来源国的法律确定。受本公约保护的作者即使不属于来源国国民，仍在该国享有国民作者享有的相同权利。”根据世界知识产权组织的解释，这一规定表明“作品在来源国受到的保护，在作者是该国国民的情况下，完全由该国法律确定，公约不提供任何保护”。我国著权法立法草案草拟主持者主编的《中华人民共和国著作权法释义》也指出，《伯尔尼公约》旨在协调缔约国著作权法，促使缔约国承认成员国成员的著作权并给予保护。

进而言之，“国际版权条约的作用，是解决因‘地域性’而产生的作品难以受到跨国保护的问题，因此其只对作品的跨国保护规定最低标准，与缔约方如何保护本国作品并无关系”。由此意味着，作品在来源国受到的保护，在著作权人是该国国民的情况下完全由该国法律确定，公约并不提供保护；就其他作者而言，则要给予国民待遇。例如，中国的作者在中国享有的著作权和受到的保护程度，完全由中国的著作权法所决定，公约对此并不干预。因为“一个国家对本国著作权怎样实行保护，是国家主权的体现”，这也是《伯尔尼公约》支柱性原则之一——独立性原则的体现。因此，我国人民法院在审理仅涉及我国国民且不具有涉外因素的著作权民事纠纷案件时，我国《著作权法》是法律适用的重要依据，不能也不应在判决中直接适用《伯尔尼公约》。那种“把《伯尔尼公约》当作法律根据、甚至以《伯尔尼公约》否定我国法律规定的做法是完全错误的”。

由是观之，在前文分析的所有网络游戏直播著作权侵权纠纷中，其当事人均为我国的民事主体，属于不具有涉外因素的国内著作权民事纠纷，不具备适用国际条约的前提条件，断无适用《伯尔尼公约》的可能与空间。因此，上述那些将《伯尔尼公约》直接作为裁判依据，以《伯尔尼公约》的规定代替或者否定我国著作权法对于“类电作品”构成要件的规定，从而将游戏动态画面径行认定为“类电作品”的解释路径值得反思。

（二）《伯尔尼公约》允许成员国就固定性要求作出特别规定

在不具有涉外因素的网络游戏直播著作权民事纠纷中，不仅无《伯尔尼公约》的适用空间，那种以《伯尔尼公约》的规定来解释我国著作权法，从而否定“类电作品”构成要件的解释路径也不妥。《伯尔尼公约》第2条第1款规定了受保护的文学、艺术作品范围，同时该条第2款规定：“本联盟各成员国的立法有权规定，所有作品或者任何特定种类的作品不受保护，除非它们已经采用某种物质形式固定下来。”对此，世界知识产权组织在《伯尔尼公约指南》中明确指出，这意味着“成员国可以就所有作品普遍规定这种固定性要求，也可以就某一类或者数类作品规定这种要求”。由此可知，《伯尔尼公约》把包括“类电作品”在内的某类作品是否应具有固定性要求的决定权留给了联盟成员国国内法。比较法上，一些国家的立法也针对电影作品和“类电作品”的固定性作出了明确规定，例如英国《版权、设计及专利法案》第5B条（1）规定：“本编所称‘电影’是指能够通过任何手段再现运动图像的任何媒介上的录制品。”由于只有事先固定在载体上才能使得作品得以“再现”，因此“再现”即是对固定性的要求。《美国版权法》第102条也规定，受版权保护的作品必须被“固定在”有形物体之上。对于固定性要求最为直接是的《日本著作权法》，该法第2条规定：“本法所称的电影作品，包括采用类似电影效果的视觉或者视听觉效果的方法表现并且固定在某个载体上的作品。”世界知识产权组织出版的《著作权与邻接权法律术语汇编》对于视听作品的定义也要求具有固定性，即“同时引起听觉和视觉并包括一系列记录在适宜的物质上的相关图像和伴音，诸如电视制品或其他任何固定在磁带、磁盘等媒介上带有声音的图像制品”。

由此可见，《伯尔尼公约》第2条第1款定义作品时虽未提及固定性要件，但该条第2款允许成员国就某类作品的固定性要件作出特别规定。在此背景下，我国《著作权法》将“摄制在一定介质上”作为“类电作品”的构成要件，同时在规定摄制权时也要求“……将作品固定在载体上”，故不难看出：我国立法者将固定性作为“类电作品”的构成要件并非是对于《伯尔尼公约》的误读或者忽视，而是意图使然，这一做法是公约所允许因而是符合公约要求的。依此而言，在认定“类电作品”的构成要件时，固定性要求就不是一个无足轻重、可有可无的要件，而是应当得到遵守的法律规范应有之义。正因为如此，持实质解释立场的观点也认为，要求“摄制在一定介质上”虽然可能背离了《著作权法》的立法本意，但在该定义被修改之前，还是应当从解释论的角度对其进行阐释。笔者虽对于该观点认为“摄制在一定介质上”可能背离《著作权法》立法本意的认识持保留意见，但对于“在该定义被修改之前，还是应当从解释论的角度对其进行阐释”的说法表示赞同。因此，那种认为《伯尔尼公约》对于“类电作品”的固定性没有要求，我国著作权法中的“类电作品”也不应有固定性要求的解释路径应属欠妥。

（三）以抽象理论和法律原则代替构成要件架空具体规范

在发展日新月异的技术革新时代，法律难免出现滞后于技术发展之处。与技术发展关系最为密切的著作权法尤为如此，因此要求法律时时刻刻保持与技术发展“完全同步”，既不现实也无必要。这就需要法官在审理案件时穷尽法律解释方法对法条含义予以诠释，对法律漏洞予以填补，而不是以技术发展为由否定法律的具体规定。对此，即使在具有法官造法传统的美国司法实践中，法官也认为，将版权扩展至新媒体的任务应属于国会，因为国会可以塑造微妙的法律。就激励理论而言，现行《著作权法》第1条将“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权”置于立法目的之首，可以说是激励理论的最直接体现。但这一立法目的条款并不具有直接作为裁判规范的功能，而在于宣示著作权法的价值追求和立法旨趣，其真正实现需要借助著作权法分则中的具体规范作为手段和载体，可以说整个著作权法的规定都体现了激励作者创作的目的，因此激励理论可以用来补强判决说理，而不能取代具体的法律规定。“司法毕竟是依法裁判，实用主义必须找到法律依托，必须以符合法律的路径满足现实需求，转化为法律逻辑，表达为法言法语，不能以事理代法。”就诚实信用、公平正义等法律原则而言，基于其概念本身的高度概括性、内涵与外延的不确定性以及适用上的开放性，属于典型的不确定概念，须在个案中依价值判断予以具体化。“不确定之概念，必须予以具体化。”在法律有具体规定时，不能绕开具体规定直接适用法律原则，即使在法律有漏洞的情形下，法律原则亦应通过价值补充在特定案件中对其含义予以具体化才能得以适用，而不能笼统地以法律原则作为“口号”代替法律的具体规定。不能将未经具体化的不确定概念作为裁判依据，就如同不能在司法裁判中以所谓利益平衡作为法律适用依据一样，因为法律本身就是利益平衡的体现。“如果绕开特定行为的构成要件，径行用国家政策和利益平衡为行为定性，将导致法律规范被架空，提出的并非是法律思维。”

（四）扩大解释构成要件涵摄范围有违法律文义

事实上，在“类电作品”的固定性要求有法律明文规定的情形之下，司法实践中人民法院在案件裁判时恪守了这一要求，但是个别人民法院在解释固定性要求的具体含义时不当扩大了其涵摄范围。例如在前述引用的“梦幻西游案”中，人民法院将构成游戏连续动态画面的各种文字、声音、图像、动画等游戏素材在计算机软件中的存储解释为游戏动态画面的固定，从而认为游戏动态画面符合“摄制在一定介质上”的要求。但此种解释路径似乎有些勉强：首先，事先存储在计算机软件中的游戏素材不同于游戏动态画面本身，这一区分在学界已形成共识，正因此才有对游戏动态画面的拆分式保护与整体保护两种做法，因此对于游戏素材的固定无法等同于游戏动态画面的固定。其次，虽然游戏软件代码、程序和游戏资源可以被认为“固定”在了软件载体之上，但游戏连续动态画面是在运行过程中才生成，不同玩家操作生成的游戏动态画面千差万别，这样使得游戏动态画面本身既不“确定”也不“固定”。这种认识在司法实践中也得到了体现。例如在“王者荣耀案”中，人民法院指出，“一般而言，电影或‘类电作品’的连续活动画面，事先已经形成并且固定在有形物质载体上，显然‘王者荣耀’游戏整体画面具有与传统‘类电作品’不一样的特点及表现形式”。在“守望先锋案”中，上海市浦东新区人民法院也认为，“摄制在一定介质上”是指将连续的影像（并非静态的影像素材——笔者注）固定在物质载体上。由此而言，那种将游戏素材的固定等同为游戏动态画面的固定，认为游戏动态画面符合固定性要件从而属于“类电作品”的解释路径也值得反思。

五

类推适用:形式解释论下游戏动态画面著作权保护的合理路径

（一）形式解释论下类推方法的提出

或许是意识到了当前一些裁判采用实质解释方法对法规范的安定性、完整性和权威性所带来的负面影响，司法实践中出现了另一种较为严格化的形式解释路径，即严守“类电作品”的法律文义，认为游戏动态画面无法与“类电作品”的构成要件精准对应，从而拒绝采用著作权模式保护游戏动态画面。如在“《地下城与勇士》诉《阿拉德之怒》游戏直播侵权案”中，人民法院主张，网络游戏整体上不属于《著作权法》第3条列明的任何一种作品类型，目前也没有法律、行政法规将其明确为某种“其他类型作品”，在作品法定的既有立法背景下，人民法院无权在上述规定之外创设新的作品类型，因此网络游戏整体不能作为著作权法意义上的作品受到保护。事实上，坚持形式解释标准，并不意味着在解释法条文义时采取一种僵化的解释方法，形式解释只是要求法官不能简单地通过绕开、裁剪甚至修改法律的具体规定架空制定法规范，从而损害法律的权威性、破坏法律的稳定性、降低法律的预期性。正确的做法是在坚持形式解释路径下，充分穷尽各种法解释方法。就游戏动态画面的著作权保护而言，基于游戏动态画面与“类电作品”在形式上的差异和实质上的类似，采取类推方法将“类电作品”的规则适用于游戏动态画面是可供选择的合理保护路径。

进而言之：一方面，不将游戏动态画面直接认定为“类电作品”，这是对形式解释方法的坚守，因为游戏动态画面从形式上并不符合“类电作品”的构成要件；另一方面，由于游戏动态画面在“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”这一“类电作品”的核心要件上与“类电作品”类似，采取类推方法将“类电作品”的保护规则适用于游戏动态画面，既维护了法律规范的完整性、稳定性和权威性，也使游戏动态画面在著作权法体系下得到了保护，可以说是一种较为合理的选择。实际上，在“梦幻西游案”中类推适用已经呼之欲出了，因为判决已经指出：“涉案游戏动态画面客观上存在与一般“类电作品”的差异，但这不构成排斥对其进行著作权法保护的充分理由，适用‘类电作品’的相应规则对涉案游戏动态画面进行保护，既符合著作权法立法目的，也能适应游戏产业迅速发展的知识产权保护需求，具有现实必要。”如果说“适用‘类电作品’的相应规则进行保护”的论述还存在“直接适用（认定为‘类电作品’）”和“类推适用”两种选择可能性的话，那么判决书在该段论述之前的“应可类推适用与游戏动态画面特点最为接近的作品类型的相应规则进行判定”的表述则直接点出了“类推适用”这一具体方法，使得案件采用类推适用方法进行裁决似乎是自然而然的结果。但是该案判决最终并未采取类推适用方法，作为一种有别于狭义法律解释方法的法律漏洞填补方法，类推适用有其特有的适用条件和适用机理，适用该法律解释方法需要更加充分地说理和论证，下文将就此展开。

（二）类推方法在游戏动态画面著作权保护中的具体适用

所谓类推适用，系指将法律的明文规定适用到该法律未直接加以规定，但其规范上的重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用一般应遵循以下步骤：第一步，认定涵摄失效。类推适用首先应观察法律文本，研判是否可以通过狭义解释将待决案件纳入到制定法的规定中去，此过程即所谓涵摄，如果涵摄失效，方可进一步考虑超出制定法文义的界限进行类推适用。第二步，判断类推适用的可行性。此一过程仍需分步进行：其一是对规范的可类推性进行判断，因为某些法律规范因其自身特点而不具有进行类推的可能性，因此应予排除；其二是对案件事实的可类推性进行判断，判断重点是规范事实构成与案件具体事实之间的相似性。以下将此原理运用于游戏动态画面的著作权保护。

1.游戏动态画面类推适用“类电作品”规则的前提：涵摄失效

涵摄失效是指在法律规定的可能文义范围内无法包含案件事实。正如前文所分析的，游戏动态画面不符合“类电作品”的摄制要求和固定性要求，因此从形式上与“类电作品”存在较大差异。除此之外，游戏动态画面在传播方式和受众体验上与“类电作品”亦存在较大差异。就传播方式而言，“类电作品”的“借助适当装置放映或者以其他方式传播”这一要件暗含了类电作品的传播方式是单项式和被动式的，这一特点与游戏动态画面的交互性和操作性形成明显反差。质言之，“类电作品”是将画面信息从传播源单向传递给观众，而游戏动态画面则必须在玩家的操作下才能呈现于相应显示终端上。同时“类电作品”无论播放多少次画面都是一样的，但游戏动态画面是变化的，不同玩家操控同一款游戏，甚至同一玩家操控同一款游戏的不同局次都会得到不同的画面效果。正如“《奇迹MU》案”中人民法院所认定的，“网络游戏与传统类电影在表现形式上存在区别，即网络游戏的连续活动画面是随着游戏玩家的操作进行的，具有双向互动性，而且不同操作会呈现不同的画面，而传统类电影作品的连续活动画面是固定单向的，不因观众的不同而发生变化”。

就观众体验而言，“类电作品”的观众是以第三人称视角，观赏故事情节，从他人的故事中获得情感上的满足或者产生思考，其受众体验在于通过“看”获得乐趣。而游戏动态画面给用户带来的体验是主观视角的沉浸式体验，游戏用户对游戏的体验不仅包括画面和音乐的欣赏，还包括角色扮演、好友互动、组队比赛等各个方面的体验，在游戏所建构的虚拟世界中，游戏用户可以全方位体验现实生活中无法体验到的事物，并得到行为、心理、情感上的宣泄和满足。正如“王者荣耀案”判决所指出的，“电影作品的连续活动画面事先已经形成并且固定在有形物质载体上，观众对于电影或‘类电作品’的体验主要在于视听，无法亲自置身和实际参与电影和类电影所建构的虚拟世界，显然，《王者荣耀》游戏整体画面具有与传统‘类电作品’不一样的特点及表现形式。正因存在上述差别，虽然目前仍有不少裁判将游戏动态画面直接认定为“类电作品”，但司法实践中仍有不少法官认为，“电影及类电作品虽然和游戏作品存在一定相关性，但二者之间也具有巨大的差别，游戏作品是否适用类电类别保护在实践中存在着很大困境”。

2.游戏动态画面类推适用“类电作品”规则的可行性

这一可行性判断应从规范和事实两个维度观察。其一，对规范的可类推性进行判断。之所以要进行这一判断，是因为某些法律规范因其自身特点不具有进行类推的可能性。类推适用规则产生的根据之一是普遍性原则，即法律规则应当普遍适用于所有类似的情形，因为类推者和被类推者具有同质性，同属于某些具有普遍性规范的调整范畴之内。由此意味着，类推适用之前提是所涉及的法律规范须能够被加以类型化，而非仅仅能适用于个别案件。类推适用原则上不适用于例外规定。例外规定都是基于特殊考量而确立的，因此例外规定原则上不可以适用类推，否则会不适当地扩大其适用范围。就“类电作品”规则而言，法律采用“类”字即表明该规则并非属于例外规定，而是对同质事物具有普遍适用性，因此可以将其适用于所有在实质上具有同质性的情形。

其二，对案件事实的可类推性进行判断。类推规则的另一个根据是平等对待原则，通过将既有的法律规定类推适用于具有类似性的案件，可以使得类似案件得到类似的结论，从而符合平等对待原则的要求，即所谓“相同之案型，应为相同处理”。唯有如此，法官方能对超出法律表面文义的规定进行类推适用。由此要求规范的事实构成与案件事实之间存在着足够的相似性以至于能够类推适用，其判断重点是规范事实构成与案件具体事实之间的相似性问题。就游戏动态画面而言，其与“类电作品”虽在形式上有诸多差异以至于难以直接认定‘类电作品’，但其符合“类电作品”最为实质和核心的特征——“由一系列有伴音或者无伴音的连续动态画面组成”，这也正是当下诸多判决将游戏动态画面径行直接认定为“类电作品”的原因。基于游戏动态画面与“类电作品”在呈现方式上的实质相似，可以将游戏动态画面认定为“类电作品”的“同类事物”，从而得到与对“类电作品”的“相同对待”，即适用“类电作品”的保护规则。

（三）游戏动态画面类推适用类电作品规则之效果评价

值得关注的是，我国司法实践中已有将“类电作品”规则类推适用于游戏动态画面的判例。在2019年杭州市中级人民法院审理的“上海恺英网络科技有限公司等与苏州仙峰网络科技股份有限公司游戏著作权及不正当竞争纠纷案”中，杭州市中级人民法院指出：虽然我国《著作权法》或其他法律、行政法规中均未将游戏或角色扮演类电子游戏明确地类型化为一种作品，但从可行性及必要性上分析，可以类推适用法律对角色扮演类游戏进行保护，同时考虑到对角色扮演类电子游戏在独创性表达上（包括创作过程中的选择与安排、创作完成后呈现出的形态）与“类电作品”相近，因此可以类推适用“类电作品”的规则进行保护。在该案中，人民法院首先坚持了形式解释立场，在游戏动态画面不属于法定作品类型、不符合“类电作品”构成要件的情形下，并未仅凭其具有独创性和可复制性就将其径行认定为“类电作品”。其次，人民法院在游戏动态画面不符合“类电作品”构成要件的情形下，并未简单拒绝为其提供著作权保护，而是在认定游戏动态画面与“类电作品”具有实质相似的基础上，通过类推将“类电作品”的规则适用于游戏动态画面，既达到了保护目的，又尊重了法条文义。

这一尝试对于此类案件的妥当解决具有一定的参考意义。因为采用类推方法将“类电作品”规则适用于游戏动态画面，而不是将游戏动态画面径行认定为“类电作品”具有以下意义：其一，尊重法律的文义并保持法律文本的完整性，维护了法律的安定性。诚如前文所述，游戏动态画面在形式上并不符合“类电作品”的要求，那些以国际条约和抽象原则代替具体法律规定或者不当扩大法律文义涵摄范围的做法均有损法律文本的完整性，难谓妥当。其二，在效果上达到了“类电作品”的保护目的。虽然类推适用并未将游戏动态画面直接认定为“类电作品”，但通过将“类电作品”的规则适用于游戏动态画面，使得游戏动态画面在权利归属、权利行使、权利限制等方面受到与“类电作品”相同的对待，在保护结果上完全达到类电影作品的目的。其三，将“类电作品”的规则适用于游戏动态画面并未额外拓展游戏动态画面权利人的利益范围，亦未额外增加社会公众的负担，保持了既有利益的平衡状态。“司法最好在事实上不拓展著作权人的现有利益范围，仅保证现有利益不因新的传播手段受到减损。”因使用游戏动态画面产生的市场或者利益应当属于游戏动态画面权利人的控制范围，未经许可使用游戏动态画面属于侵权行为。因此采取类推方法保护游戏动态画面只是在法技术层面对保护路径的调整和优化，并未为权利人拓展出新的利益范围，亦未增加公众的额外负担或者打破网络游戏直播市场的既有利益平衡。正如“梦幻西游案”判决所指出的，“适用与游戏动态画面特点最为接近的作品类型的相应规则进行判定，既不违反作品类型法定的原则，又能有效适应加强著作权保护的形势发展需要”。

六

结语

“司法与立法的一个重大界分，就是司法的解释必须以立法文本为对象。如果完全摆脱文本这一解释对象，解释就不存在了。”因此，以遵守法条文义为解释原则的形式解释路径应为司法裁判所坚持。但是，坚持形式解释标准，并不意味着在解释法条文义时采取僵化的解释方法，而是应充分穷尽各种法律解释方法。将游戏动态画面直接认定为“类电作品”的实质解释方法，虽然“从结果上看并没有产生不好的影响，甚至是符合社会发展的趋势，但是我们不能从结果去倒推这种行为的正当性”。因此，在坚持形式解释立场的基础上采用类推方法将“类电作品”的规则适用于游戏动态画面，应当是一种有效和妥当地解决实际问题的合理路径。最后，需要说明的是，网络游戏类型繁多，游戏动态画面亦各有千秋，“类电作品”的规则不应毫无差别地适用于所有游戏动态画面，应根据游戏的具体类型进行具体分析。依此而言，以类推适用的方法保护网络游戏动态画面与其说是最优选择，不如说是权宜之计。这一问题的最终解决仍有赖于《实施条例》修改时对于新《著作权法》中“视听作品”含义的进一步明确界定。

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责任编辑 | 刘子怡

审核人员 | 梁学曾 张文硕

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