商标注册人与撤三申请人的协商以及可能的风险

在撤三可以在实践中被撤回的基础上，商标注册人与撤三申请人之间也存在协商的可能。（商标注册人与撤三申请人的协商，往往是由商标注册人发出要求，这里面的前提是，商标注册人与撤三申请人取得联系，而这一点在隐名代理的情况下，变得困难。）

现实中确实发生的情况是：商标注册人确实一直都在实际使用其注册商标，但其却因为种种疏忽没有固定好相关的实际使用证据，拿不出符合采信要求的证据。商标一直都在实际使用，却有面临被撤销注册的风险，这个时候，商标注册人还有一种解决方案是：与撤三申请人协商，争取其撤回撤三申请。

现实中也确实发生的情况是：在先注册商标与在后申请商标，其实有较为明显的区别，各自商品所在的市场也不同，其实不会发生市场混淆。另一方面，在先商标与在后商标本身就有很大的可能可以不判为近似。

如果商标注册人与撤三申请人协商成功，较为常见的成果是：商标注册人为在后商标申请人就在后商标的注册申请，出具同意书（其实质，是由商标注册人出面，向商标评审委员会指出：在后商标与其在先商标不构成近似——针对在后商标，主动放弃对其在先商标的专用权保护），以此换取撤三申请人撤回其撤三申请。

如果商标注册人事实上确实有实际使用其注册商标、并且在后商标与在先商标并存注册，着实不易于引发相关公众的混淆和误认。于事实层面上，双方协商，以同意书换取撤回撤三，就是一个可谓双方共赢、并且是合情合理的共赢局面。

但是，仍有必要分析指出用同意书换去撤回撤三，对于商标注册人以及在后商标申请人的风险：

1、对于商标注册人的风险是：风险一，当商标注册人给在后商标申请人（撤三申请人）提供了“同意书”之后，撤三申请人所提撤三，未能成功地撤回。风险二，若在后商标确实与在先商标商标非常近似，为了保住在先商标的注册，而允许在后的商标与之并存，可能产生的混淆后果也是一种损害，这效果无异于饮鸩止渴。

2、对撤三申请人的风险是：其撤回了撤三申请，但其所取得的“同意书”却未能被商评委接受，在后商标仍然被驳回。

如果商标评审委员会根据《商标评审规则》第八条（在商标评审期间，当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。在顾及社会公共利益、第三方权利的前提下，当事人之间可以自行以书面形式达成和解，商标评审委员会也可以进行调解）之规定，认可了“同意书”，在后商标可以取得初步审定。

但是，一定要了解的是：不是所有的同意书，都能被商评委接受。对此，近期内比较有名的案件是：大众汽车公司申请“途安”商标，虽然取得了在先“安途”商标注册人出具的“同意书”，但其“途安”商标仍然被驳回了。

在商评委阶段，商评委没有接受“安途”给“途安”的同意书，北京市第一中级人民法院也没有接受“同意书”，但一中院判决商标不近似，这一认定可以说很少见，尤其是“途安”与“安途”这种中文左右认读的情况，几乎很难找到不判为近似的在先例证。笔者的个人看法是，“安途”给“途安”的同意书，形式上没有发挥作用，但实质上对于支持商标不构成近似，还是起到了很大的作用。

以撤回撤三换取同意书，后商标申请人（撤三申请人）一定要充分分析、准确判断，其取得的“同意书”是否能被商评委接受。判断标准是：商标的近似程序、商品的类似程度。基本规律是：如果商标基本上一摸一样，商品相同，运作同意书没有意义，因为这种同意书基本上不会被接受。其中的思维方式是：就算商标权利人之间达成了协议，商评委也不能任由市场上发生混淆和误认，这是《商标评审规则》所指的“对公众利益的顾及”。