《北方法学》2021年第2期要目

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《北方法学》2021年第2期要目

【部门法专论】

1.合同法民商合一的规范实现

——一个历史比较的视角

徐强胜

2.违约方合同解除权的解释路径

——基于《民法典》第580条的展开

王俐智

3.论《民法典》中的“不能实现合同目的”

杨锐

4.专利诉讼中停止侵害请求权行使限制的司法适用

孙山

5.智能数字化下机器生成数据权益的法律属性

李晓宇

6.反收购条款的强制性规范规制

——以海利生物案为中心

曾思

7.论债务人保护案件中三角债权诈骗的认定

徐万龙

8.作为特殊行政救济的行政复核

孔繁华

9.流域法治的空间审思与完善进路

孟庆瑜、张思茵

10.论民事二审审判范围的确定

——以“劝阻吸烟案”为例

王杏飞、王安冉

11.论职务犯罪调查中的类推适用

——以刑事诉讼法规范的适用为视角

孔祥承

12.国际司法协助与合作中的“长臂管辖”及中国应对策略

岳树梅、黄秋红

【理论法前沿】

13.算法正义：一种经由算法的法治

蔡星月

14.公法上无因管理的理论构造

——基于释义学分析

汪厚冬

【部门法专论】

1.合同法民商合一的规范实现

——一个历史比较的视角

作者：徐强胜（中南财经政法大学）

内容提要：从大陆法系关于民商合一与民商分立的历史发展上看，不仅民商合一的实质是民法的商法化，而非商法的民法化，并且民法本身的发展就是一个不断商化的过程。商法的不断扩张适用使得其逐渐被纳入一般私法之中，民法的不断市场化则使得其持续地将作为市场开路先锋的商法规则纳入其中。在采民商分立的德国，其民法典中的合同规则其实是原为商事所用的；在采民商合一的意大利等国，其民法典中的合同规则则直接将原商法中的规则纳入其中。

关键词：民商合一；民商分立；民法商法化

2.违约方合同解除权的解释路径

——基于《民法典》第580条的展开

作者：王俐智（东北师范大学政法学院）

内容提要：《民法典》中违约方合同解除权的解释依据应定位于第580条。《民法典》第580条所规定的权利名为合同终止实为合同解除，且规定的是当事人的解除权而非法院的司法解除权。该条第2款的目的是打破合同僵局，只有赋予违约方合同解除权才能实现此目的。《民法典》第580条的理论贡献在于其重新界定了合同解除的目的和功能：一是合同解除的功能为“义务解放”而非“惩罚违约方”，二是合同解除的目的是破解合同僵局。合同解除理论的重构为违约方合同解除权提供了新的支撑。根据《民法典》第580条的规定，违约方合同解除权的适用条件包括实际履行排除、合同目的不能实现以及诉讼或者仲裁程序。

关键词：民法典；违约方解除；法定解除权；合同僵局

3.论《民法典》中的“不能实现合同目的”

作者：杨锐（西南政法大学民商法学院、贵州省高级人民法院）

内容提要：合同目的具有主观与客观的二元结构。主观目的为合同当事人的缔约动机，客观目的即典型的交易目的，是给付的效果意思。合同目的不能实现的制度意义在于，合同系当事人基于某种目的而缔结，当该目的不能实现时即没理由继续维持，其本质就是给付的无益性。合同目的不能实现因应了合同解除制度的宗旨由对债务人的惩罚到使债权人从无益的合同拘束中解脱的变迁。我国民法理论与实践主要在客观目的的意义上进行认知，但这导致合同给付义务的内容与合同目的相等同，且不能涵摄所有合同目的不能实现的情形。合同目的不仅是给付义务的内容，还应定位为合同给付义务之外的利益，从而作为合同意义的存在前提。

关键词：合同目的；合同解除；履行障碍；债务不履行

4.专利诉讼中停止侵害请求权行使限制的司法适用

作者：孙山（西北政法大学经济法学院、上海交通大学凯原法学院博士后科研流动站）

内容提要：以往的研究对专利诉讼中停止侵害请求权行使的限制问题少有关注，这种研究思路容易导致错误的理论方向，矫枉过正与保护不力同样属于误区。停止侵害请求权行使受限有其立法层面和司法层面的原因。目前我国仅在司法解释中规定了停止侵害请求权行使的限制，具体内容仍有待明确和补充。司法适用中应当对属于弹性的概念“国家利益”“公共利益”进行严格限定，要以利益指向的内容本身而非被诉侵权主体的性质作为判定标准。对于基于双方利益的考量限制行使停止侵害请求权的情形，同样应严格适用。

关键词：专利诉讼；停止侵害请求权；请求权限制；公共利益

5.智能数字化下机器生成数据权益的法律属性

作者：李晓宇（广东外语外贸大学）

内容提要：机器生成数据的法律属性存在扩张性解释与新型财产权两种分析进路。其中的物权说忽视物权客体的有体物范围而无法包括数据在内，故既背离数据共享与数据自由流通理念，也过度妨害他人利用数据的自由。知识产权说存在不周延性以及权利泛化危机。新型数据财产权说并未脱离物权保护模式的窠臼，难以对所有类型机器生成数据划定清晰的权利边界及构成要件。运用权利束理论与谱系主义分析方法，可以将机器生成数据划分为权利化机器生成数据与法益型机器生成数据两种类型。根据具体场景、不同类型、断裂变化等视角，界定特定的机器生成数据的法律属性，能够解决利益主体多元化、权益类型多样化、保护方式差异化的难题，进而促进数据的共享与流通。

关键词：机器生成数据；数据权益；权利束理论；谱系主义

6.反收购条款的强制性规范规制

——以海利生物案为中心

作者：曾思（香港中文大学法律学院）

内容提要：我国监管机构与法院目前主要采用强制性规范规制反收购条款。2018年海利生物案将限制股东提名董事的反收购条款判定为无效。然而，反收购条款对股东利益的影响具有两面性，在理论上存在股东优位主义与董事优位主义之争，尚无定论。对于反收购条款的规制需要兼顾遏制投机性修订与保持章程适应力的二元目标，我国现阶段采强制性规范规制反收购条款容易造成规制不足与规制过度的问题。在规制策略的选择上，法院与监管者应当认识到作为“规则”策略的强制性规范与作为“标准”策略的司法审查以及强制性规范多元制定主体之间的替代关系，综合运用强制性规范与多种规制工具构建针对反收购条款的规制体系。

关键词：反收购条款；公司章程修订；强制性规范

7.论债务人保护案件中三角债权诈骗的认定

作者：徐万龙（浙江大学光华法学院）

内容提要：根据民商法中的债务人保护规定，在一定条件下，债务人的错误给付也具有履行效果，可使债务人和债权人之间的债权债务关系归于消灭。在刑法中，与债务人保护规定相连的典型的例子是二维码案、冒领存款案。债务人保护案件应成立三角债权诈骗。虽然这一结论会在“处分行为”“认识错误”以及“素材同一性”三个要件上遭遇困难，但通过准确把握这些要件的内涵，困难可迎刃而解。首先，根据被害人自陷风险的法理，被骗人致使债权消灭的错误给付可归属于债权人，因而是三角诈骗中适格的财产处分行为。其次，债务人保护规定并不会影响诈骗罪中认识错误要件的判断，因其成立不以积极的错误想象为必要，单纯的不知已足。再次，即使行为人的财产获利并非直接源于被害人的财产，也不影响素材同一性要件的认定。因为，在经济财产说的语境下，不应再在“对象一致性”的意义上理解素材同一性。只要“财产获利可归属于财产处分行为”，素材同一性要件即成立。

关键词：债务人保护；三角债权诈骗；认识错误；素材同一性；

8.作为特殊行政救济的行政复核

作者：孔繁华（华南师范大学法学院）

内容提要：我国行政救济体系以行政诉讼为主，未来应充分发挥行政权作为行政争议解决主渠道的作用，完善行政内救济途径。考察现行立法规范，可以发现三种类型不同但相对制度化的行政复核：具有原机关自我纠错效果的人事争议复核，发挥实质救济作用的事故认定复核以及承担层级监督功能的信访复核。从行政复核概念本源、制度发展、域外经验和多元化行政救济途径的现实需要出发，宜将行政复核定位为行政权提供的特殊行政救济，区别于原机关自我纠错的声明异议、作为一般行政救济的行政复议和司法权救济的行政诉讼。从行政救济途径系统化的角度出发，行政复核的受理范围应是特定领域的行政争议，受理机关实行“上级主管机关+复核委员会”模式，审理方式上贯彻言词审理原则，复核决定遵守不利变更禁止原则。

关键词：行政纠纷；行政救济；行政复核

9.流域法治的空间审思与完善进路

作者：孟庆瑜、张思茵（河北大学法学院）

内容提要：以空间视角推动流域治理是现代环境治理的必然要求。基于当前流域法治存在流域立法未能体现流域空间诉求、流域规划缺乏流域空间整体统筹、流域空间管理存在体制性障碍等空间失语现象，需要按照“价值遵循—治理工具—组织基础”的分析框架，确立流域空间高质量发展的目标，坚持“人—地—水”和谐的流域空间法治基本理念，遵循整体统筹与分区管治相结合、目标引领与底线约束相结合、利益配置均衡与权责关系明晰相结合的基本原则，在此基础上通过流域立法、规划、管理体制、协调机制的改革、调整和完善系统推进流域空间法治进程。

关键词：流域法治；流域空间治理；环境治理

10.论民事二审审判范围的确定

——以“劝阻吸烟案”为例

作者：王杏飞、王安冉（西南政法大学）

内容提要：民事诉讼二审审判范围原则上应以上诉请求为限。“劝阻吸烟案”二审正是通过对“社会公共利益”的司法认定突破上诉请求的范围，纠正了一审的错误。但其认定的“社会公共利益”仅具有个案效力，不具有普适性。科学确定民事二审审判范围须考虑二审兼具事实审与法律审的双重功能，以保障事实认定之正确与法律适用之统一。但不能因片面追求统一法律适用的“公益性”而忽略对当事人的权利救济。当前需厘清相关法律规定的适用逻辑，明确“禁止不利益变更”的适用条件及其例外，适时确立附带上诉规则，并对例外情形予以明确。

关键词：二审审判范围；上诉请求；禁止不利益变更；附带上诉

11.论职务犯罪调查中的类推适用

——以刑事诉讼法规范的适用为视角

作者：孔祥承（国际关系学院法律系）

内容提要：对于在处理职务犯罪案件时遇有“无法可依”情形能否直接适用《刑事诉讼法》，在理论上形成了“肯定说”与“否定说”的分野。这种争议使得学界与实务界无法及时形成理论共识，导致职务犯罪调查实践陷入失序状态。为弥合双方分歧，应当秉承融合折衷的理念引入类推适用来对职务犯罪调查程序进行自我完善。这既符合依法监察原则和基本权利保障原则，也不会破坏法的安定性与民主性要求。同时，类推适用刑事诉讼法规范，以确保职务犯罪调查的体系化，实现《监察法》与《刑事诉讼法》的内在贯通，一方面需要遵循开放性漏洞的认定、事物类似性的探求以及类推适用符合整体性要求等适用步骤，另一方面也应当恪守法律保留原则、不利类推禁止原则以及正当程序原则。

关键词：职务犯罪调查；类推适用；监察法；刑事诉讼法

12.国际司法协助与合作中的“长臂管辖”及中国应对策略

作者：岳树梅、黄秋红（西南政法大学国际法学院）

内容提要：全球化背景下，随着各国经济、政治、司法等相互联系程度的加深，跨国民商事案件和国际刑事犯罪活动不断增多。为诉讼便利，各国越来越重视国际司法协助与合作。与此同时，一些国家为实现自身霸权，利用国际司法协助与合作来扩大“长臂管辖”的领域和范围，触及他国正当利益。当前，我国应对“长臂管辖”尚存在诸多的不足，需要通过借鉴相关国际立法经验，制定本国专门阻断法，完善域外管辖制度以及推动构建新型规范体系来解决国际司法协助与合作中的“长臂管辖”问题。此外，相关实体也应该不断增强自身应对“长臂管辖”问题的意识和能力。

关键词：国际司法协助；国际司法合作；长臂管辖

【理论法前沿】

13.算法正义：一种经由算法的法治

作者：蔡星月（北京航空航天大学法学院）

内容提要：法治必须学会对接人工智能和算法。如何面对经由算法的法治、如何达至算法正义，将成为未来时代法治进化的核心主题。在人工智能时代，算法不再仅仅是一种单纯的数学工具和一般的技术应用，它将成为一种调和法治内在结构与机理的本质性力量，即成为未来法治世界中的隐形运行秩序。算法注入法治、改变正义将是根本性的，对法治的助力和对正义的彰显又具有显著优势。面对这场技术革新，中国法学需要作出理论回应与学术设计，为已经到来的算法法治与算法正义构建理论基础，寻找与算法对接的切口，获得与人工智能保持某种契合的力量，以此形成作用于社会治理的合力，进而完成法治现代化的转型。

关键词：算法正义；算法；法治；人工智能

14.公法上无因管理的理论构造

——基于释义学分析

作者：汪厚冬（扬州大学法学院）

内容提要：关注公法上无因管理，不仅可以解决公共治理中出现的新问题，而且还可以提升公法学的理论品质，进而为我国行政法总则的科学立法提供知识。所谓公法上无因管理，是指未受公法委任、并无公法义务，而为他人管理公法事务。公法上无因管理的构成要件可以概括为三项内容，即管理他人的公法事务、无公法管理义务与为他人管理公法事务。正当化功能与衡平功能是公法上无因管理的主要功能。公法上无因管理与职权法定和法律保留并不矛盾。

关键词：公法上无因管理；公法事务；行政法总则

《北方法学》杂志是经国家新闻出版总署批准，面向国内外公开出版发行的专业法学学术期刊，双月刊，逢单月15日出版。《北方法学》由黑龙江大学主管主办，禀持开放办刊之理念，邀请国内外著名法学专家及资深教授组成编委会，打造国内一流法学期刊。国家新闻出版总署批复《北方法学》的办刊宗旨为：“繁荣法学研究，服务法制建设，加强学术交流，培养法律人才”。《北方法学》杂志目前设置的主要栏目有：理论法前沿、部门法专论、专题研究、外国法研究、中外法史研究、实践论坛、名家讲坛、博士生论坛、学术综述、译评文丛、学术问题争鸣、比较法论坛等。《北方法学》自创刊伊始，一直受到学界的广泛关注与积极支持，名家新秀投稿踊跃，所发文章的引用、转载和转摘率均保持较高的水平。

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕

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