房产被抵押后出售，银行也不能对抗商品房或二手房的买受人

来源丨法商之家

在国家三令五申“房住不炒”的政策下，银行不仅要面临金融政策风险，还要面对有利于商品房及二手房中买受人的法律规定。齐精智律师提示在符合法律的条件下，即使银行在商品房上先设立抵押权，开发商后出售给业主的，银行也不能行使抵押权。二手房买受人在明知有银行抵押权的情况下，也可以对抗银行抵押权。至此，2021年银行向商品房及二手房买受人发放抵押贷款面临着重大法律风险。

本文不惴浅陋，分析如下：

一、银行抵押房产发放贷款在先，开发商出售房产在后，银行对抵押房产不能强制执行。

业主符合《执行异议与复议》第29条规定的情形下，即使交行陕西分行在房屋上先设定有抵押权，对房屋亦不能强制执行。

裁判要旨：交行陕西分行属于抵押权人，在支晓微签订商品房买卖合同之前即已依法办理抵押权登记。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，‘申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外’。从该规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情况，即“法律、司法解释另有规定的除外’，如果法律、司法解释另有规定的，申请执行人即使对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条就是第二十七条规定的‘但法律、司法解释另有规定的除外’中的司法解释，第二十九条与第二十七条并不矛盾，它是第二十七条的但书内容。第二十九条之所以作为第二十七条的但书内容，是为了优先保护符合相关情形的房屋购买者的居住权，因为从价值衡量来看，该种情形下的居住权与抵押权相比，居住权优先。因此，法院在支晓微购买房屋符合第二十九条规定的情形下，即使交行陕西分行在房屋上设定有抵押权，对房屋亦不能强制执行，法院对房屋不予执行符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条的规定。此情形下，原审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第一项关于‘对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的’的规定，对交行陕西分行提出的对房屋继续执行的诉讼请求未予支持，适用法律并无错误。交行陕西分行的该项申请再审理由不能成立。齐精智律师提示：本案系20多起系列案件，一审在西安市中级人民法院审理，银行败诉；二审在陕西省高级人民法院审理，银行再次败诉；最该法再审，银行依然败诉。 案件来源：交通银行股份有限公司陕西省分行、支晓微申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2018）最高法民申4875号]

二、二手房买受人可以对抗银行抵押权。

司法实践中，设定抵押的二手房买受人可以排除银行作为抵押权人对该房屋的强制执行。

裁判要旨：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”司法实践中，执行异议之诉案件通常参照执行异议复议规定相关规定，结合案件实际情况判断案外人是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。执行异议复议规定第二十八条规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本院认为，袁小东、邓常英符合上述四项要件，分析如下：

（一）关于袁小东、邓常英是否在人民法院查封案涉房屋之前签订合法有效的书面买卖合同

2011年1月14日，袁小东与吴娟签订《预约合同》。该合同虽名为“预约合同”，但约定了《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的当事人名称、商品房基本状况、商品房总价款及付款方式、交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、违约责任等商品房买卖合同的主要内容，且签订合同后吴娟收受购房款、袁小东与邓常英按月还贷。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，该《预约合同》应当认定为商品房买卖合同。签订《预约合同》当日，吴娟、袁小东申请办理公证，四川省成都市高新公证处出具（2011）成高证民字第1323号公证书确认双方当事人签订《预约合同》真实。因《预约合同》签订时间远远早于人民法院的查封时间，亦明显早于天府银行高新支行与号棚山公司之间债权债务的发生时间，不应认定交易双方有通过房屋买卖安排来逃避债务或规避执行的意思。上述交易发生在袁小东、邓常英婚姻关系存续期间，袁小东、吴娟对邓常英亦享有《预约合同》项下权利义务无异议。根据上述事实，本院认定，袁小东、邓常英在人民法院2015年5月18日查封案涉房屋之前已签订合法有效的书面买卖合同。

（二）关于袁小东、邓常英是否在人民法院查封之前合法占有案涉房屋

袁小东、邓常英举示的2010年3月至6月 购买装修材料及家具、物品的票据上，均备注了案涉房屋的地址或房号；结合其举示的物业服务费、水电费、生活垃圾清运费交款收据及物管部门出具的入住证明，能够证明袁小东、邓常英自2010年起装修案涉房屋并占有使用。 对于在签订《预约合同》前即占有房屋的原因，袁小东在再审庭审中作出了说明，吴娟予以认可。天府银行高新支行对袁小东、邓常英自2010年起占有案涉房屋提出异议，但未提交证据否定上述事实。本院认定，袁小东、邓常英在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。

（三）关于袁小东、邓常英是否已支付全部价款

2011年1月14日袁小东向吴娟支付161100元后， 吴娟对案涉房屋在扣除尚欠银行贷款部分以外的权益已经全部转让给袁小东、邓常英，此后均由袁小东、邓常英偿还银行按揭贷款。在袁小东、邓常英按约履行合同义务的情况下，吴娟对案涉房屋不再享有购房款的请求权或其他权利。 本院认为，对于吴娟对案涉房屋应有的份额而言，袁小东、邓常英已经支付了全部对价。

（四）关于案涉房屋未办理过户登记是否系因袁小东、邓常英自身原因

袁小东、邓常英在购买案涉房屋时知晓该房屋设有银行按揭贷款但未重新办理抵押，该交易安排不具有违法性，因而袁小东、邓常英并不因此而具有法律上的可责难性。袁小东、邓常英对案涉房屋的风险预期，应当限于如未按时、足额偿还按揭贷款而产生的抵押权人主张权利的风险，不应扩大至抵押贷款未还清前房屋仍登记在原权利人名下、因原权利人的行为而产生的一切风险。2015年5月，袁小东、邓常英曾以提起诉讼的方式主张办理权属变更登记，虽然其在起诉状中称因得知吴娟负债提起诉讼，但是作为已支付了大部分房款并长期居住在案涉房屋的买受人，袁小东、邓常英诉请办理权属变更登记符合常理，并非必然以恶意对抗执行为目的。综合上述情形，本院认为，不应认定未办理过户登记系因袁小东、邓常英自身过错。

此外，综合考虑袁小东、邓常英已实际支付案涉房屋绝大部分房款，自2010年即占有使用，邓常英离异后至今仍居住在案涉房屋，且该房屋是邓常英在成都市的唯一住房等因素，相较于天府银行高新支行基于吴娟应当履行保证责任而享有的保证债权，对袁小东及邓常英、特别是邓常英对于案涉房屋享有的权利予以优先保护，符合法律保障生存权、居住权的精神，更具有正当性和合理性。

综上所述，袁小东、邓常英的再审请求成立。二审判决适用法律、处理结果不当；一审判决适用法律不当，但是判决结果正确。 案件来源：《林贞祥申请执行人执行异议之诉再审案》【（2020）最高法民再233号】。

三、房屋买受人执行异议胜诉后,可以要求涂销银行的抵押登记。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》59.【主债权诉讼时效届满的法律后果】抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。

抵押权人在诉讼时效届满后向抵押人主张抵押权的，人民法院不予支持。为了避免抵押权人不能行使抵押权，抵押人又不能摆脱该抵押权的束缚，所以《九民纪要》才规定：抵押人在主债权诉讼时效届满后可以请求涂销抵押权登记。

同理，房屋买受人执行异议胜诉后，抵押权人也没有权利去申请法院继续执行抵押物，当案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益时，生效判决为对抵押不动产“不得执行”，这在法律效果上不是暂不执行，而是抵押权人已经永远不能实现抵押权。抵押权的行使行为终结，应当判定抵押权消灭。相反，如果在案外人执行异议之诉胜诉后，还判定抵押权继续有效，必须会形成担保权人的抵押权无法得以实现，而案外人的物权期待权亦无法实现的尴尬局面，这样的法律效果不利于抵押物的流转，不利于社会经济发展。

案外人可以因抵押权已经无法执行而要求涂销抵押权并办理过户登记。如果抵押权不被涂销，却又无法实现，同时案外人的物权期待权也无法实现，抵押财产将因长期登记于被执行人名下而处于不稳定状态。

综上，银行作为专业金融机构在日常经营活动中，应当规范经营，规避风险。