充分运用一般证据规则，确定赔偿数额的最优解

商标，不可能在此之前擅自使用。一审法院采纳权利人的主张，推定2017年6月16日为侵权行为实施的起点。考虑到侵权事实的存在是容易举证的积极事实，侵权人不能自证其没有实施侵权行为，根据举证的难易程度，二审法院将“2017年6月16日-2018年6月26日期间，优品通公司使用商标制造、销售手机，实施侵权行为”的举证责任分配给权利人。鉴于维沃公司对此未提交证据证明，结合权利人二审当庭确认新型号手机的销售周期一般为一年，考虑到优品通公司实施的侵权行为系使用vivi商标、制造侵权商品，本案的取证是针对华唐迪讯公司在淘宝上销售侵权手机的行为，故从制造到销售，应持续一段时间，二审将优品通公司继受取得注册商标的时间（2018年6月27日）作为实际使用实施商标侵权行为的计算起点，计至一审法院作出《协助执行通知书》（2019年5月28日）为止，侵权持续时间共计11个月，符合证据规则，且与生活常理不悖。商标制造、销售手机，实施侵权行为”的举证责任分配给权利人。有以下两个益处：其一，有利于在今后的类似案件中引导权利人尽早积极监测到侵权事实的发生，正本清源，真正实现对侵权行为提前预防、尽早进行溯源治理。其二，避免在今后的类似案件中引发权利人因懈怠举证，反而获利的道德风险。如采纳前述证据，权利人发现侵权事实就缺乏积极阻却、维权、制止的动力，反而“放水养鱼”，坐等侵权人持续侵权;“我是权利人，我被侵权我总有理，法院都会支持权利人，我坐等侵权人侵权事件拖长点，赔偿数额还能计算更多，躺赢”。优品通公司获得《入网许可证》，不意味着实际生产手机，权利人没有提交证据证明侵权人在获得入网许可至注册商标取得期间，即开始实施侵权行为，该时间段不宜认定为侵权时间段。本案中权利人公证取证的时间，是实打实的销售侵权商品的侵权行为发生时间，为什么二审法院还要认定更早的起点呢？这就涉及第三个价值取向。实施商标侵权行为的计算起点，计至一审法院作出《协助执行通知书》（2019年5月28日）为止，侵权持续时间共计11个月。本案的取证时间为2018年8月6日，二审法院认定的侵权时间早于本案侵权商品的销售时间，理由如下：一是考虑到在认定侵权时间段时，对侵权人施加一定的惩罚因素。二是考虑到优品通公司实施的侵权行为系使用vivi商标、制造侵权商品，本案的取证是针对淘宝上的销售侵权行为，从制造到销售，应持续一段时间，二审将优品通公司继受取得注册商标的时间（2018年6月27日）作为侵权时间的起点，符合常理。

在具体的个案审理中，需注意价值导向的排序：实现诉求＞引导举证＞落实惩罚。

作者 | 黄瑜瑜 深圳知识产权法庭

编辑 | 笺柒

【案号】

一审：广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初3587号

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二审：广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终16190号

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【案件信息】

上诉人（一审被告）：深圳市优品通电子科技有限公司（简称“优品通公司”）

被上诉人（一审原告）：维沃移动通信有限公司（简称“维沃公司”）

一审被告：深圳市华唐迪讯科技有限公司（简称“华唐迪讯公司”）

【裁判要旨】

商标权惩罚性赔偿证据规则的适用，以“谁主张、谁举证”为一般规则。书证提出命令、证据妨害制度的适用，应根据权利人的书面申请，遵循必要性原则，个案适用、因需适用。侵权人提交的账簿、资料，经质证后，依照法定程序，全面、客观的审核，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。侵权人不存在“不提供或提供虚假的账簿、资料”等妨害证据行为的，不能适用证据妨害规则，直接推定权利人的主张成立。如提交的账簿、资料不能全面反映与侵权行为相关的销售数据等侵权事实的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

在确定惩罚性赔偿数额时，如存在多种可能，人民法院应尽力寻求赔偿数额的最优解。需坚持以下价值导向：

（一）加强知识产权保护，保障权利人合法合理诉求实现的最大化。

（二）强化“谁主张、谁举证”当事人举证的一般规则，引导当事人，特别是权利人积极、全面、正确、诚实地提供证据，根本破解“举证难”。

（三）严格落实惩罚性赔偿制度，慎用倍数罚则，在确定赔偿数额时尽可能引入惩罚性因素，实现惩罚功能的同时，淡化惩罚色彩。

在具体的个案审理中，需注意价值导向的排序：实现诉求＞引导举证＞落实惩罚。不能因为片面强调惩罚性赔偿，而减弱对原告合法合理诉求的支持。不能机械套用惩罚性赔偿倍数罚则的形式要件，防止出现倍数赔偿数额反而远低于根据权利人举证的侵权获利计得的赔偿数额等不利于知识产权保护力度加大的情形。

【案例评析】

商标权惩罚性赔偿案件对证据规则的适用应坚持问题导向，遵循民事诉讼证据的一般规则，立足商标权惩罚性赔偿案件的特点和实际，适当减轻权利人举证负担，引导当事人遵循诚实信用原则，依照法律及司法解释的规定，积极、全面、正确、诚实地提供证据。

一、一般规则

（一）“谁主张、谁举证”

权利人对其主张侵权人承担惩罚性赔偿责任负有举证义务，最迟应当在一审法庭辩论终结前明确赔偿数额的具体计算方法。

（二）权利人应举证证明的事实

1.侵权行为是否成立。

2.侵权人是否存在恶意。

3.侵权行为是否属于情节严重。鉴于前文《商标权惩罚性赔偿概述》已在商标权惩罚性赔偿的适用条件部分详细论述“恶意+情节严重”，本文在此不再赘述。

4.惩罚性赔偿的基数能否确定。

结合本案，惩罚性赔偿的计算基数为：销售数量、侵权时间、每台侵权手机的利润。据此，权利人举证如下：（1）销售数量：权利人提交《公证书》：对淘宝网上部分vivi手机销售店铺进行公证取证，将销售链接显示的月销量逐一相加，得出淘宝网上部分vivi手机的近30日销量为12621台，权利人据此主张侵权手机的销量不低于12621台/月；对www.vivi-china.com相关网页内容进行取证，优品通公司在官网上宣称“vivi手机”的单款产品的销售量平均达到30万台，权利人据此主张侵权手机的总销量不低于30万台。（2）侵权时间。权利人提交《vivi v9手机进网许可证》，发证日期为2017年6月16日，据此主张推定侵权行为不晚于2017年6月16日即开始实施。（3）每台侵权手机的利润。权利人对此未举证。鉴于侵权人自认每台手机利润为39.3元，权利人对此不持异议，该数额可直接认定。权利人的举证已将计算基数全部证明完毕，本案可以根据前述基数直接计算赔偿数额。再将计得的赔偿数额与原告的诉讼请求进行比较，如赔偿数额＞诉讼请求，即可直接判决支持原告的全部诉讼请求。考虑到诉讼的便利、效率、经济原则，不必再多此一举适用惩罚性赔偿确定赔偿数额。鉴于一审法院另适用书证提出命令，一审庭审时责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料，侵权人庭后亦提交相关资料，笔者接着论述在商标权惩罚性赔偿中如何适用书证提出命令、证据妨害规则等特殊证据规则。

二、特殊规则

（一）书证提出命令

首次规定为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第一百一十二条:书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2020.5.1施行，以下简称《证据规定》）第四十五条-第四十八条规定“书证提出命令”制度。第四十七条：账簿、记账原始凭证，控制书证的当事人应当提交书证。第四十八条：控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（2020.11.18施行，以下简称《知识产权证据规定》）第二十四条：承担举证责任的当事人书面申请人民法院责令控制证据的对方当事人提交证据，申请理由成立的，人民法院应当作出裁定，责令其提交。《商标法》第六十三条第二款: 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

（二）证据妨害规则

1.概念的梳理。不同的规范性法律文件对该规则使用的法律概念不同。“举证妨碍制度”：《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》（2020.9.14施行）第三部分“依法加大赔偿力度”7.人民法院应当充分运用举证妨碍制度。“证明妨害规则”：最高院在《民诉法司法解释理解与适用》一书中明确说明：《民诉法司法解释》第一百一十二条系关于书证中证明妨害规则的规定[1]；《证据规定》明确将第九十五条规定为证明妨碍规则。“证据妨害规则”：最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（2020.11.18施行，以下简称《知识产权证据规定》）第十三条明确使用“证据妨害”概念。鉴于前述四个规范性法律文件有三个使用“证据”和“妨害”，考虑到最新的《知识产权证据规定》使用证据妨害，结合从新原则，本文使用证据妨害的法律概念。

2.法源。《商标法》第六十三条第二款；《民诉法司法解释》第一百一十二条；《证据规定》第九十五条：一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。《知识产权证据规定》第二十五条：人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。

（三）适用原则

鉴于《商标法》、《民诉法司法解释》、《知识产权证据规定》均将证据妨害制度与书证提出命令融合规定，且最高院已明确说明：《民诉法司法解释》第一百一十二条系关于书证中证明妨害规则的规定。在司法实践中，通常也将二者合并适用，故本文合并论述二者共同的适用原则、条件。

1.个案适用，因需适用。对特殊证据规则的适用应坚持必要性原则。其一，缺乏必要性：如前所述，权利人的举证已将计算基数全部证明完毕，本案可以直接计算赔偿数额。考虑到民事诉讼应追求便利、经济、效率的价值取向，大可不必再多此一举适用书证提出命令，责令侵权人提交相关书证。其二，确有必要性：权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握。

2. 一般规则为主，特殊规则为辅。当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明。在商标权惩罚性赔偿案件中，人民法院尤其应坚持一般规则的充分运用。因当前政策导向强调“加大知识产权司法保护力度，引入证据妨碍排除规则”，对特殊规则的适用，确能给案件审理程序增添亮点。但不能因前述功利趋向，悖离必要性原则。在一般规则的适用即可查明事实的情况下， 再适用特殊规则，纯属“画蛇添足”：不当增加当事人的举证负担、增加诉讼成本，导致程序繁冗、审理周期延长，悖离便利、简洁、经济、效率的程序之美。

（四）适用条件

1.程序要件：权利人书面提出申请。不能因为当前强调“加大知识产权司法保护力度，引入证据妨碍排除规则”，就“能动司法”、“积极司法”：在权利人未提出书面申请，请求适用书证提出命令的情况下，主动适用特殊规则。

2.实体要件：本文系论述商标权惩罚性赔偿证据规则的适用，鉴于《商标法》对书证提出命令、证据妨害规则均有明确规定，本文以前述法定要件作为大前提。

其一，权利人已经尽力举证。权利人应对待证事实完成初步的举证责任，且已穷尽一切举证可能。可参考《知识产权证据规定》第十一条对证据保全申请必要性审查的相关因素：申请人是否已就其主张提供初步证据；证据是否可以由申请人自行收集；可能采取的书证提出命令对证据持有人的影响。

其二，与侵权行为相关的账簿、资料，主要由侵权人掌握。人民法院应当根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等，要求侵权人提供有关证据。

其三，侵权人实施证据妨害行为：正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用等行为。《商标法》只规定前述两种行为，《知识产权证据规定》新增加“毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用等行为”。

三、本案对证据规则的适用

（一）书证提出命令

一审法院当庭责令侵权人提交记载侵权手机销售数据的账簿、资料，侵权人于一审庭后提交《书面说明》、订单、记账凭证、发票照片打印件等资料。

1. 前述证据一审庭后邮寄给权利人，但未进行质证，一审直接采纳其证据效力，证据的审核认定存在程序瑕疵。二审当庭让权利人发表质证意见，补全了质证的法定程序。

2.在《书面说明》中，侵权人自认手机的利润为39.3元/台，权利人对此不持异议，利润的数额可以直接认定。3. 订单、记账凭证、发票照片打印件等书证在内容上能够互相印证，证明：2019年1月7日-21日，优品通公司向满利宝公司销售手机共计356台。一审据此认定侵权手机的销量不低于356台/月，也不算认定事实错误。

（二）证据妨害

1. 侵权人提供账簿、资料是否虚假，举证责任在权利人。此时应适用“谁主张、谁举证”的基本举证规则。不能因为前面适用书证提出命令，让侵权人继续证明提交证据真实。对此，权利人二审仅提出侵权人提交证据虚假的质证意见，但未提交反驳证据。二审据此认定，侵权人提交证据能够证明“2019年1月7日-21日期间优品通公司向满利宝公司销售手机共计356台”的事实。

2.本案不能直接适用证据妨害制度。鉴于侵权人并非不提交证据，也没有证据证明其提供的账簿、资料虚假，故本案不能直接适用证据妨害制度，不能直接认定权利人的主张成立。可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

鉴于一审对权利人提交证据均未采纳，故二审需对权利人提供证据重新进行审核认定。权利人提交《公证书》，拟证明网上vivi手机的销售数量为12621台/月。侵权人对此提出反驳，举证责任转移给侵权人。

（三）举证责任转移

优品通公司对权利人提供的月销售数据不予认可，认为有部分是假冒“vivi手机”。对此，优品通公司一审提交淘宝《投诉明细表》打印件。因该证据均为打印件，对真实性不能认定，对该证据不应采纳。优品通公司提交证据不能证明，维沃公司提交销售数据中存在假冒“vivi手机”。结合优品通公司在官网上宣称“vivi手机”单款产品的销量平均达到30万台，二审采纳维沃公司的主张，认定侵权手机的销售数量为12621台/月。

（四）举证责任分配

关于侵权时间的认定，因涉及到未实施侵权行为等消极事实的证明，应将实施侵权行为（积极事实）的举证责任分配给权利人。维沃公司主张：《“vivi v9”手机进网许可证》发证日期为2017年6月16日，该时间可推定为侵权时间的计算起点。优品通公司主张：2018年6月27日，我司受让取得

构建符合商标权惩罚性赔偿案件特点的证据规则，平衡权利人与侵权人的举证能力，对于切实解决侵权获利“举证难”等痛点问题，降低维权成本，提升知识产权司法保护质效，加大知识产权保护力度、落实知识产权惩罚性赔偿制度，推动营造市场化、法治化、国际化的营商环境，具有重要作用。

四、本案对惩罚性赔偿数额的确定与价值导向

通过对证据规则的适用、对证据的审核认定，本案可以认定利润、销售数量、侵权时间作为惩罚性赔偿的计算基数。

根据不同的计算基数，可列举两种不同的计算公式：1.“每月销售数额×单部手机侵权获利×侵权时间”；2. “销售总额×单部手机侵权获利”。根据不同基数结合分别进行计算，可得出7种不同的赔偿数额。

确定本案惩罚性赔偿数额的价值导向排序为：实现诉求＞引导举证＞落实惩罚。实现诉求是终极目标，是“加大知识产权保护力度”的具象化、具体表现；在民事诉讼中不可偏离诉讼请求的审理基础。第二、三项都是实现目标的方法和路径，不能本末倒置、舍本逐末。当前强调“落实惩罚性赔偿”，个案适用惩罚性赔偿，确可为案件增添亮点。但必须遵循必要性原则，个案适用、因需适用。不能因前述趋利性因素，片面追求惩罚性赔偿的适用率，为了适用倍数赔偿而适用倍数赔偿。必须充分保证权利人合法合理诉求实现的最大化；避免出现倍数赔偿数额反而远低于根据权利人举证的侵权获利计得的赔偿数额等情形，即适用惩罚性赔偿反而削弱了知识产权的保护力度。

1、加强知识产权保护，切实保障权利人合法合理诉求实现的最大化。加强知识产权保护已经上升到国家战略高度，不是一句空话、不能高呼口号，必须脚踏实地、落地生根。落实到具体的个案中，必须切实保障权利人合法合理诉求实现的最大化。就本案而言，要想对销售数量的计算基数作理性选择，可据此项价值导向做排除法。

（1）根据侵权人提交证据得出356台/月的销量不能采纳。理由如下：（A）未反映制造、销售侵权手机的真实、完整数据。涉案手机系华唐迪讯公司销售，两部涉案手机均标注优品通公司的生产者信息，其中一个手机充电插头上标注“深圳市亿诚鑫电子科技有限公司”、一个手机使用手册内页标注“生产者深圳市米语科技发展有限公司”，故优品通公司的客户远不止满利宝公司一人。（B）书证里仅记载“手机”，不能直接证明是使用vivi的侵权手机。除此之外，还应警惕如采纳前述证据，在今后类似案件中，有可能会增加侵权人不全面、不诚实举证的道德风险。因为按照一审的逻辑采纳侵权人提交的证据计算月销量确定的赔偿数额，远远低于原告的诉求500万元。被告看到赔偿数额会窃喜：“我随便提交一部分销售数据，一审法院就采纳，即使法院适用倍数罚则封顶乘以五倍，也远不到原告的诉讼请求，我还赢了”。因为在本案中，一审法院适用书证提出命令后，被告不是不提供证据，也没有证据证明其提供证据虚假，二审法院还不能直接适用证据妨害规则，直接认定权利人的主张成立。

（2）被告在官网自认“单款产品的销售量平均达到30万台”的销量数据不能采纳。一种观点认为，本案直接简单计算赔偿数额为1179万元（30万台×39.3元）。笔者认为：此计算方式虽然简明扼要、直奔主题，但不利于在今后的类似案件中指导当事人举证，特别是鼓励原告举证。容后详述。

（3）通过排除（1）、（2），本案销量的最优解就剩下权利人通过公证、辛辛苦苦统计得来的侵权手机销量12621台/月。容后详述采纳权利该项主张对引导原告举证、提高举证能力的积极作用。

2、强化“谁主张、谁举证”当事人举证的一般原则，指导当事人，特别是原告积极、全面、正确、诚实地完成举证，根本破解“举证难”。本案二审对月销量、侵权时间的认定，均充分体现该项价值导向。

（1）为什么采纳权利人的主张，认定侵权手机销量为12621台/月？采纳该数据系对权利人积极、有效举证的褒奖和鼓励。权利人的举证非常积极、全面：既有网上近30日侵权手机的销售数据，也有优品通公司在自己官网上宣传的产销数据。特别值得关注的是，权利人不但提交《公证书》证明侵权商品的销售链接，还详细陈述统计方法：如打开其中一个销售链接网页，页面中显示“2018新上市vivi v9-X全网通6.0寸全屏智能手机游戏6G运行128G”商品“交易成功1993”，将光标置于该数据之上，弹出内容为“30天内已售出2461件，其中交易成功1993件”的说明信息框。再将销售链接弹出的近30天内销售数量逐一相加，即得出侵权商品的月销量。二审法院通过采纳权利人的月销量主张，肯定其举证的客观性、真实性、可操作性，引导今后类似案件的权利人效仿甚至探索更有效的举证手段，提高侵权获利计算的科学性和合理性，充分弥补权利人的损失。

（2）为什么不采纳“单款产品的销售量平均达到30万台”？首先，直接采纳该项数据，会将原告的举证责任降到很低，在今后的类似案件中，原告只需去被告的网站上找吹水销量、摘果实即可，而不去搜集、调查侵权商品的实际销量，不利于鼓励原告主动、积极、尽力、全面举证。其次，如采纳该项数据，就无需认定侵权时间，对本案而言，侵权时间的延续，是侵权情节是否严重的一个重要考量因素，二审法院正是通过对侵权时间的认定，向公众释放举证责任分配、惩罚性因素考量等正面价值导向。

（3）关于侵权时间起点的认定，为什么不采纳权利人的主张?首先，在一审法院适用书证提出命令之后，侵权人的举证不存在妨害证据的行为，不能直接适用证据妨害规则，直接认定权利人关于侵权时间起点的主张成立。一审法院既然采信侵权人的证据，即认可侵权人不存在证据妨害行为，但在侵权时间的认定上，却又直接采纳权利人的主张，前后矛盾，不符合证据规则适用的内在逻辑。其次，既然不采纳权利人的主张，本案应合理分配对侵权时间的举证责任。即涉及对未实施侵权行为的消极事实的举证责任分配问题。考虑到侵权事实的存在是容易举证的积极事实，侵权人不能自证其没有实施侵权行为，根据举证的难易程度，应将实施侵权行为的积极事实的举证责任分配给权利人。二审法院将“2017年6月16日-2018年6月26日期间，优品通公司使用

3、严格落实惩罚性赔偿制度，在确定赔偿数额时尽可能引入惩罚性因素。本案二审在确定赔偿数额时对侵权时间、销量的认定时均考虑了惩罚性因素。

（1）侵权时间的计算起点。一审法院采纳权利人的主张，推定2017年6月16日，即vivi9的入网时间为侵权行为实施的起点。如前所述，二审法院将“2017年6月16日-2018年6月26日期间” 未认定为侵权时间段。二审将优品通公司继受取得注册商标的时间（2018年6月27日）作为其实际使用

（2）月销量。在权利人举证的VIVI手机数据中，可能存在部分假冒vivi商标的手机。鉴于侵权人作为商标注册人，对假冒vivi手机的事实、数量均负有举证责任。其提交证据均为打印件，真实性不能采纳。二审法院直接采纳权利人统计的月销量，一方面符合证据规则，另一方面也暗含对侵权人的惩罚之意。

综上所述，二审法院认定的计算基数如下：销量12621台/月，侵权时间11个月，利润39.3元/台，确定的赔偿数额为5456058.3元（12621台×39.3元×11个月），即为充分权衡前述三项价值导向后寻求的最优解。鉴于原告没有提出上诉，二审法院对一审法院确定的赔偿数额予以确认。

本案期冀通过一审对商标权惩罚性赔偿倍数罚则适用的大胆尝试，二审对商标权惩罚性赔偿的适用条件、证据规则、赔偿数额的有益探索，有利于更好的保护商标专用权，维护商标信誉，严厉打击情节严重的恶意侵犯商标专用权行为，从而实现注册商标专用权人、消费者、公众之间的利益平衡，促进社会主义市场经济的发展。

注释：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》P369，人民法院出版社，2015年3月第1版。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）