持械聚众斗殴中的部分未持械者，能否认定为“持械”的共同犯罪？

　　聚众斗殴是指聚集多人攻击对方身体或者相互攻击对方身体的行为。聚众斗殴不仅会造成人身、财产的损害，也扰乱了社会公共秩序。《刑法》第二百九十二条对聚众斗殴罪做出了规定，聚众斗殴中的首要分子和其他积极参加者，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。若首要分子和积极参加者存在持械聚众斗殴情形的，处三年以上十年以下有期徒刑。可见持械聚众斗殴是一种加重情节，涉及法定刑的升格。因此，正确认定行为人是否存在“持械”情节，对行为人的量刑有决定性的影响。

在聚众斗殴过程中，行为人均持械并参与了斗殴的过程，那么对参加者均以持械聚众斗殴这一加重情节进行定罪量刑，对此不存在疑问。但是在个案中，会出现器械数量不足，或者部分参与者在斗殴现场临时寻找到器械并使用等情况，故导致并非所有人员都有持械的情形。对于持械聚众斗殴中的部分未持械者，能否认定为“持械”的共同犯罪？还应具体情况具体分析。
第一，对于参与预谋持械斗殴，或者在斗殴前明知己方人员会持械斗殴的，在斗殴时部分人员持械，部分人员未持械的，则该方全体人员应当认定为持械聚众斗殴。聚众斗殴罪是必要的共同犯罪，参与人员在事前参与预谋，即人员之间均对持械有意思联络，即使在斗殴时行为人没有携带和使用器械，也构成持械的共同犯罪。但是对于没有实际持械的人员，应当根据罪责刑相适应原则，在其量刑上区别于持械的人员，予以从轻处罚。对于事前明知的，虽然和己方人员就持械没有意思联络，但是主观上明知其他人员将要持械，明知持械所可能造成的危害结果，而予以默认和放任，并且与持械人员共同击打对方。故行为人虽未持械但是与持械人员存在共同犯罪的故意，因此行为人也应认定为持械聚众斗殴。
第二，在斗殴时，己方人员就地取材，临时寻找器械并使用。在该种情况下，己方人员是临时起意的持械斗殴，在事前并未与行为人进行意思联络，不存在持械斗殴的共同犯罪故意。己方人员在现场寻找器械并殴打他人的行为是属个人的持械殴打他人行为，超出了与其他人员之间的仅徒手非持械的共同犯罪故意。故在斗殴时，部分人员在现场获取器械打击对方的，对于未持械者不能认定为持械聚众斗殴。
综上可得，存在持械情形下的聚众斗殴，对于部分未持械者能否认定为“持械”的共同犯罪，关键在于未持械者在斗殴前对将要发生的持械斗殴是否具有共谋及明确的认知，以此来判断持械聚众斗殴的共同犯罪故意。