刑法学理论的供给力

法学理论的供给力是法学理论建构满足法律实践的程度。一般而言，法学理论满足法律实践的程度越高，法学理论的供给力就越强，相反，法学理论的供给力就越弱。理论与实践的脱节，乃至理论无用论的滋生，仍是困扰我国法学研究的历史性难题。问题是，我们应建构什么样的法学理论。如果法学研究仅是玩概念游戏，理论脱离实际就在所难免。

法学理论的生命力在于创新，创新的路向在于提升法学理论的供给力，这是化解理论与实践之间矛盾的出路。法学理论有没有用，表面上关系到理论与实践的关系，实质上需要回答的是法学理论的供给力问题，如果法学理论都是粗制滥造，或者脱离法律实践的自说自话，或者在表达观点时缺乏必要的客观性而“为我所用”，法学理论无用论则难以避免。就此而言，法学研究需要更多穿梭于理论与实践之间的法学家，法学研究需要以敏锐的、评价的眼光看待理论与实践之间复杂的关系。

理论与实践两张皮存在的原因，固然与实践能力、实践理念有关，但说到底，正如康德所言，是“没有足够的理论”，是法学理论的供给力不足问题。现代学者更加强调注释刑法学经由刑法哲学抵达教义刑法学，强化法学理论对法律实践的观照，这是提升法学理论之供给力的必由之路。毕竟，法律和正义是由实践理性决定的，头脑清晰、冷静的人能够将庞大的法学文献以实践性作为出发点，强化法学理论的供给力，这对那些不太熟悉法学理论的读者以及法律实践来说都是一个福音，法学理论与法律实践亦可相得益彰，以消除法学理论“无用”的误解。

法学理论的客观性与主体间性，是看待法学理论之供给力的两个维度。在强调唯物主义的国家，法学理论的客观性尤为重要，法学理论是在对立法、司法实践等充分认识的基础上，借助逻辑与法理建构起来的，更加注重以逻辑为基础的法理与规范分析，确保这种客观性，则基本上能够确保法学理论的供给力。历史地看，这是一个关于法学研究寻求法学理论的客观性及其失败的故事，因为在价值多元时代，不同主体因经历、知识背景等不同而导致价值判断上的差异，单一追求法学研究的客观性存在困境，会出现“婆说婆有理、公说公有理”的纷争格局。不少学者亦认为客观真理是不存在的，此时，法学理论追求主体与主体之间的共识也至关重要，当代法律制度变革推进的刑事和解、认罪认罚从宽处罚等与此相关，而三阶层论逐渐出现越来越多的追随者，也是法学理论之主体间性的体现。在信息时代，法学研究以数据来确保理论的客观性，它意味着自然科学和社会科学的融合，需要以数据为基础的实证分析，包括法官在办案中实行类案强制检索分析等，以确保法学研究的客观性，且有可能超越法学理论的主体间性。

其实，法学理论的客观性与主体间性并不矛盾，具有客观性的法学理论往往有更多追随者，从而成为具有主体间性的法学理论，客观性与主体间性也由此成为检验法学理论供给力的标准 。任何一项法学研究的愿景都必须以具有客观性、主体间性的法学理论和法律的本质为基础，强调法学理论的供给力。甚至可以说，法学理论的供给力之中心议题，就变成了法学研究如何突出人的主体性，更好地为人类的发展和繁荣服务。比如，就有关犯罪本质的理论来说，为何义务违反说、权利侵害说等被法益侵害说取代，不仅是因为权利侵害说的客观性不足，不能反映针对国家、社会的犯罪，而且是因为义务违反说在强化民众的义务，与人性尊严等背道而驰。就此而言，法学研究并不能呈现一个热心的甚至盲目的倡导者的形象，法学家当超越自我的认识，在理论建构中强化与法律实践、法学家们之间的模拟对话，走向一种整体感，从而确保法学理论的客观性与主体间性。

总之，只有那些以法律实践为客观研究对象，反过来对法律实践具有指导作用并取得广泛认同的法学理论，才是经世致用、具有供给力的法学理论，也是法学家需要努力追求的学术。法学家是法学理论的创造者，法学理论不是法学家自娱自乐的庄园，它必定需要引导民众的社会生活与国家机关的法律实践，进而影响一国法治发展，这就对提升法学理论的供给力提出了新要求。

首先，法学理论应关注刑法法理。凝练刑法法理，这是提升法学理论之供给力的基础。从历史上看，法学理论的延续亦如大浪淘沙，也需要按照市场竞争法则运行，在历史长河中能够留下来的法学理论必定是经典理论，如罪刑法定主义、法益论等。这些经典理论背后均蕴含着深刻的刑法法理，如保障人权与限制国家权力等，可以说，刑法法理才是法学理论得以延续的根基。相反，如果缺乏对刑法法理的认识，则可能建构出错误的法学理论。比如，刑法理论目前对个罪之保护法益的讨论，往往是逻辑论证有余，但法理观照不足。不少理论有关个罪之保护法益的讨论（如把个罪之保护法益定义为某种权利），缺乏对法益论之基本法理、发展脉络等的把握，甚至对法益的概念、功能理解都有重大偏误，更难说建构具有融贯性、目的性的个罪保护法益学说。

其次，法学理论应关注中国法律实践。法学不是空中楼阁，而是一门实践性很强的科学，法学研究有理性的一面，也有经验的一面。中国法律实践有其特殊的文化基因，以刑法为例，中国刑法也不同于德日等国家（如定性+定量的入罪标准）。司法实践除涉及一般案件外，也会面临一定数量的难办案件。对于难办案件，设立这些罪名的刑法规定并没有成为司法审议的主题，因此，即使采取三阶层论，也不宜照搬德日的法学理论，否则，必然会导致“水土不服”问题。而是需要结合中国法律实践（如但书条款、刑事政策上处罚的必要性等）予以改造，发展与提倡符合中国法律实践的犯罪论体系。比如，以应罚性（构成要件符合性+违法性+有责性）与需罚性（比例原则、但书条款等）之区分，正确对待“入罪强调合法、出罪强调合理”的法理，建构具有中国主体性的犯罪论体系，从而实现从“照着讲”到“接着讲”的转变。

再次，法学理论应关注法律发展规律。法律及法律实践作为一种认识对象，自然有其内在的发展规律，如刑罚轻缓化、刑法文明化等。从认识论角度，法学理论在于认识法律实践、反思法律实践、引导法律实践，这种认识、反思与引导必须以对法律发展规律的把握为基础。比如，我们对量刑制度的研究，必定以对量刑规律的认识为基础。所谓量刑规律乃是犯罪的危害量与刑罚量交换的基本规律，其中，宣告刑围绕基准刑上下浮动，正是量刑规律在量刑实践中发挥作用的具体表现形式。只有以量刑规律的认识为前提，我们对量刑基准、量刑程序、量刑要素等的法学理论建构才有供给力。

最后，法学理论应重视“自我预言式的实现”。托马斯教授指出，“如果人们把情况定义为真实的，那么他们在后果中也是真实的”。美国社会科学家默顿把它称为“自我预言式的实现”。法学理论既要关注当下，也要展望未来，需要重视“自我预言式的实现”。法学理论需要关注人类社会发展的理想，法学家也需要“自我预言式的实现”。当前，法教义学正在成为法学研究的热门领域，就法教义学的功能而言，不仅要服务于个案的正义裁判与确保案件之间处理结果的协同性，而且需要理清社会发展的理想。如何理清社会发展的理想，则需要法学家在理论建构中追求一种“自我预言式的实现”，法学家大可不必因为自己建构的理论在当前司法实践中没有被采纳而丧失信心，具有供给力的法学理论必定会在理论竞争的市场中脱颖而出，恰如贝卡利亚的罪刑法定学说给当今法律实践所带来的“红利”。

（作者系南京师范大学中国法治现代化研究院副院长、研究员）

来源：中国社会科学网—中国社会科学报

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